改革开放以来，我国民营企业迅速崛起，对经济发展的贡献也越来越大。由于市场经济的竞争淘汰机制，大量的民营企业特别是民营企业因不能适应竞争环境或其他一些原因被迫停业关闭。按相关法律规定，当企业法人资不抵债，无法继续经营时，应及时进行清算或申请破产以退出市场。然而，现实情况是，当民营企业经营不善，陷入破产状态时，无论是债权人还是债务人都不愿意申请破产，大多数企业主置企业而不顾，或携款而逃，或避而不见，大多数债权人选择起诉而不是申请破产。完善民营企业退出机制，确保民营企业及时合法退出市场，无论对经济发展还是法院集中化解纠纷都具有重要意义。

　　一、民营企业破产的现实状况

　　（一）案例

　　2010年1月13日，广东省佛山市顺德区人民法院宣布，佛山首例民营企业破产案——顺德区汇中电器销售有限公司（以下简称汇中电器）破产案件的第三次债权人会议一致通过破产财产分配方案。在全额清偿所有工人工资及社保费用共计10万余元后，汇中电器正式破产退出市场。

　　2009年4月30日，汇中电器在缺少资金支持，连续长时间无法清偿到期债务的情况下停止经营，公司已累计亏损277万元，到期债务163万元。公司停业后，相当一部分的员工工资由公司法定代表人张鹏泽（非股东）个人垫付，但还是拖欠了大量员工工资及经济补偿金。2009年6月30日，汇中电器向顺德区法院申请破产。法院于2009年7月10日裁定受理汇中电器公司的破产申请，依法指定广东禅都律师事务所为管理人，并发出受理破产公告及申报债权公告。经审查，该公司共有普通债权人3名，工人债权人14名，其中所欠普通债权人的债务金额为102.16万余元，欠工人工资90609.82元，社保费用9764.64元。对汇中电器财产进行清理后，扣除破产费用及共益债务112054.75元后，可分配财产总额为103933.96元。由于张鹏泽之前用个人财产为工人垫付工资56359.82元，这笔费用计入工人工资债权，再加上他之前垫支的33943.05元的破产费用，如若全额清偿，普通债权人将一无所获。在顺德法院法官的调解下，张鹏泽同意将其全部债权按6万元进行清偿，其余部分予以放弃。最终，所有工人工资及社保费用均得以全额清偿，普通债权按3.315%的比例得以清偿。

　　（二）数据

　　看到成绩的同时，我们也发现扬州市规模民营企业数量有限，大多数民营企业仍属于中小企业，抗风险能力比较弱，由于市场经济的竞争淘汰机制，特别是近几年在金融危机的冲击下，部分民营企业因不能适应竞争环境或其他一些原因被迫停业关闭，生产经营无法进行，但这些企业大多没有合法退出市场。以笔者所在的扬州市维扬区为例，全区登记在册的三千多家企业中被吊销营业执照而未注销的企业就高达四百多家，但法院受理的破产案件也非常之少。

　　（三）问题                     

　　在经济较为发达、民营企业众多的佛山市直到2010年才受理了第一例民营企业破产案件，可见民营企业破产之难。该案的办案法官指出：民营企业在破产程序上遇到的难题普遍体现在两个方面。一是在启动上由于缺乏资金支持，无法进入破产清算。国有企业如果要申请破产，政府的公有资产管理部门一般都会先进行垫资支付，用于缴纳管理人费用，办案费用以及法院方面等费用。这笔费用对已经资不抵债濒临破产的民营企业，尤其是小规模的民营企业来说，是一个非常大的负担。二是在破产财产审计方面，目前看来，有很多民营企业不注重公司的财务规范，导致企业的账目不齐全，或者根本就没有账目，给破产审计中无法对企业的财产进行全面详实的认定，法院方面只能对现有查实的财产进行分配。锚点[3]该案承办法官提出的两个方面的问题是我国民营企业退出面临的两个最重要的障碍。

　　依据法律规定，民营企业终止经营的方式主要包括两大类：一是主动退出；二是被动退出。主动退出是指民营企业因分离、合并或者出现公司章程规定的解散事由需要解散而退出市场，如企业自行解散；被动退出则是指由于法定事由的出现被解散或由法院依法宣告其破产，民营企业由此退出市场，包括因出现法定由而被撤销和被宣告破产。但终止并不意味着市场退出，解散但未注销企业并不完全退出市场，只有企业被注销导致完全丧失法人资格才导致企业退出市场。要注销一家公司，清算是其中不可缺少的一环。清算是指公司解散后，为最终了结现存的财产和其他法律关系，依照法定程序，对公司的财产和债权债务关系，进行清理、处分和分配，从而消灭公司法人资格的法律行为。清算分为公司自行组织清算与法院强制清算。公司终止时，由于尚未进行清算，对其资产负债情况并不十分清楚，应当首先启动自行清算，但经清理公司的财产和债权债务关系，发现其财产不足以偿还全部债务时，自行清算将无法进行下去，就需要清算组织或者债权人按照破产法的有关规定向人民法院提起破产清算程序。对此公司法第一百八十八条有明确规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院”。　现实中普遍存在的问题是，很多公司在自行清算中要么不进行清算，要么怠于清算，不履行清算程序的通知和公告义务或者不进行真实的财产清理，使公司处于名存实亡的境地。债权人在到期债权没有得到偿还的情况下要求公司清偿时，才发现公司只剩下一副空壳。

　　在优胜劣汰市场经济机制的作用下，一些私营企业经营不善陷入不能清偿到期债务的财务困境以至于企业倒闭是正常的经济现象。实践中，虽然每年都有大量的民营企业因资不抵债、无力清偿到期债务被淘汰出市场，但却鲜有民营企业自行清算并注销企业或通过向人民法院申请破产而退出市场。在市场经济法律制度下，这是一种不正常的法律现象，值得我们思考。民营企业私人投资，一旦企业出现问题，投资人往往采取的方式就是尽可能的通过种种方式逃避债务，企业不经清理就关门走人，由此导致这类企业的诉讼案件大量涌入法院，应诉材料无法送达，判决后无法执行，涉诉信访压力巨大。如扬州国茂鞋业有限公司因经营不善，公司法定代表人于2010年11月弃企潜逃，被拖欠工资的工人多次到政府上访，引起了到扬州视察的周永康书记的高度关注，而其他债权人也都闻风起诉，仅至2011年3月，法院受理的该公司诉讼案件就高达116件，而如果能启动破产程序，该公司的审判、执行案件都可以一次性解决，由于无人申请破产，破产程序集体化解纠纷的优势无法体现，造成司法资源的巨大浪费。同时，由于大多数企业主选择置企业于顾，导致企业的财产得不到保护、债权无法实现，债权人以及职工的利益很难通过正常的程序予以救济。最高人民法院副院长奚晓明指出：“从法律制度上说，没有规范的市场退出机制，势必会导致一些企业通过不正当的手段逃出市场，严重地损害债权人的利益，影响了社会主义市场经济秩序。从这个角度看，人民法院必须发挥审判职能，大力开展破产案件的审判工作，维护正常的社会经济秩序，真正发挥好破产法这一市场‘清道夫’的作用，为我国的经济体制改革和经济建设大局服务”。

　　二、民营企业破产难的原因

　　（一）破产清算启动难

　　一是债权人不愿意启动破产程序。司法实践中，债权人往往基于自身利益的考虑，不愿启动债务人破产还债程序，而是通过普通的民事诉讼程序、执行程序来要求债务人偿还债务。并且，当债务人存在多个债权人的时候，债权人之间很难知道其中是否有人会提起、何时提起诉讼（执行）要求清偿债权。一旦债权人提起了诉讼（执行）程序，他就可以在其他债权人不知情的情况下，利用“优先执行”使自己的债权得到清偿。虽然，最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》为保障其他债权人公平受偿的权利而设立了“参与分配”制度，但该项制度也仅仅只能保障对债务人已经取得金钱债权执行依据的债权人的债权，这对于其他债权人一样显得不公平。

　　二是债务人不愿意启动破产程序。民营企业如申请破产，其需要付出的大量的物质和时间成本，承担高额的破产费用并支付管理人费用，作为商人的民营企业的管理人或投资人大多不愿选择高成本的破产程序。而且，部分民营企业管理人或投资人缺乏诚信，企图通过非正常关闭企业逃废债务，民营企业的管理人或投资人没有经过正常的清算程序（或破产程序）就解散企业，甚至连工商注销登记都不予办理。

　　三是法院在破产程序启动上过于谨慎。实践中，部分民营企业在设立过程中存在出资不足或验资后抽逃资本、虚设股东、股东人数不符合法定要求、章程缺乏绝对记载事项等诸多问题，从实质意义上讲，上述问题直接关系到企业是否具有法人资格，即是否有破产能力。在司法实践中，法院对民营企业的破产申请显得十分谨慎，往往对该类企业的破产申请采取“实质审查”，特别是对民营企业是否具有企业法人资格审查更为严格。甚至有些法院在审查过程中一旦发现民营企业出资不足，根本不考虑投资人的出资是否已达到法定最低数额，一律不予受理。也就是这种“实质审查”，将大量的民营企业挡在了破产的“大门”之外。

　　（二）破产费用解决难

　　依据国务院制定的《诉讼费用交纳办法》的规定，当事人向人民法院申请破产的，应由申请人依据破产财产总额按财产案件受理费标准减半收取，最高不超过30万元。国有企业如果要申请破产，国家资产管理部门一般都会先进行垫资支付管理人费用、办案费用以及法院案件受理费等费用。对于民营企业来说，如果是债权人申请破产，必须先向法院预缴较大数额的破产费用，特别是对一些小额债权人而言，是一个沉重的负担，故债权人申请破产清算的很少。即使是债务人申请破产，除向法院交纳案件受理费外，还须向管理人交纳管理费，这都是一笔不小的费用，这笔费用对已经资不抵债濒临破产的民营企业，尤其是小规模的民营企业来说，是一个非常大的负担，故大多数民营企业只能选择不申请破产，任企业自生自灭，这也是民营企业破产难的一个重大原因。

　　（三）公司财务审计难

　　民营企业在实际运营过程中，大量存在企业财务制度混乱、投资人财产和企业财产混同、企业财产下落不明或被投资人转移的现象，最常见的是账册账目不全，或者财务记载不真实等现象。绝大多数民营企业没有像国有企业一样建立规范、严格的财务管理制度，缺乏财政、审计等部门的监管，在实际运营过程中，大量存在企业财务制度混乱、投资人财产和企业财产混同、企业财产下落不明或被投资人隐匿、转移等问题。比较常见的情况有：投资人从企业取得财物或金钱不入账；个人账户用于企业经营资金往来；随意使用企业资金或处分企业财产；投资人利用企业名义对外借款或以企业财产作抵押对外借款来满足自身需要；通过虚假的买卖合同，编制不真实的会计报表，以旧充新、以次充好等方法来转移财产等等。针对申请破产企业财务存在的上述问题，许多法院在审查破产企业的破产能力时，一般会认为，企业的账册账目不能反映企业的真实财务状况，无法认定企业是否具有破产原因，并因此不予受理或受理后又予以驳回。

　　（四）相关法律制度不完善

　　虽然公司法规定清算责任人应当履行清算义务，但对于不履行清算义务的没有处罚措施，导致实践中债务人为逃避债务怠于履行清算义务，不申请破产还债，其责任往往得不到追究，这也是债务人主动申请破产的一个重要原因。在债务人、债权人均不申请破产的情况下，我国民事诉讼制定执行参与分配制度，但没有赋予法院依职权启动破产程序的权利。

　　三、民营企业破产的路径选择

　　（一）完善破产清算法律制度，发挥破产清算集中化解纠纷作用。

　　一是规定特殊情形下法院可以依职权启动企业破产程序。我国实行的是破产申请主义，只有债权人或债务人申请才启动破产还债程序，没有法院依职权启动破产清算的规定。破产申请主义存在不足之处，主要表现在当债务人无清偿能力又无破产宣告申请时，法院如果不依职权干预，则不能充分保障全体债权人的公平受偿利益，所以，多数国家的破产法以破产宣告职权主义加以补充。锚点[4]我国台湾地区《破产法》第60条规定“在民事诉讼程序或民事执行程序进行中，法院查悉债务人不能清偿债务时，得依职权宣告债务人破产”。当前，不少有限责任公司被吊销法人营业执照后，清算义务人对公司遗留债权债务怠于清理，已成为严重的社会问题，不少学者提出建立强制清算制度的建议。锚点[5]如果不规定法院依职权启动破产程序，将导致大量实质上已经资不抵债的企业因债权人、债务人都不主动申请破产的企业无法通过破产程序退出市场，破产程序集中化解纠纷的作用无法实现，也不利于平等保护所有债权人的利益，故有必要对的破产启动制度进行完善，在特殊情形下赋予法院依职权启动企业破产程序的权利。

　　（二）加大违法行为处罚力度，防止投资人通过破产逃避债务。

　　强化清算义务人的清算责任，通过破产立法，明确规定债务人申请破产清算的义务，促使债务人从享有申请破产的权利向负有破产申请的义务转变。民营企业在其生产经营、财务状况恶化到法律规定的条件时，必须在一定期限内主动提出破产申请。私营企业终止后，股东依法应当清理企业的债权债务，当资不抵债时，应申请法院破产还债。由于法律对清算义务人怠于履行清算义务的责任规定不明确，理论上虽然对清算义务人不尽清算责任，造成企业财产毁损、灭失、贬值，应承担责任有一致认识，但实践中追究清算义务人责任的例子不多。实践中的突出问题是，企业歇业、被吊销营业执照后资不抵债时，迟迟不启动破产程序，债权人先来的先得到受偿，迟来的少分甚至分文得不到偿还。笔者认为，为促使清算义务人及时提出破产申请，在私营企业已经歇业或被吊销营业执照的情况下，股东如怠于行使清算义务，应当由企业的投资人对不公平受偿的金额承担损害赔偿的民事责任。对民营企业投资人隐匿私分转移财产、虚构债务或者承认不真实债务等“虚假破产”、“恶意破产”的行为，要严肃查处，在认定相关行为无效、追回财产纳入破产分配的同时，依法追究相关责任人的民事责任和行政责任，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

　　（三）加强破产法律知识宣传，引导当事人积极申请破产保护。

　　《企业破产法》是维护市场经济秩序的基本法规之一，经济生活需要破产法，企业破产法牵涉到各行各业，千家万户的切身利益。破产法随着向市场经济转化，更应在较大范围内开展较为系统的破产法知识介绍，通过报纸、广播、电视讲座等形式宣传破产法的职能，意义，从而引起广大群众的关注，更加有利于人们对《企业破产法》的理解和执行。首先是让民营企业投资人意识到进行破产申请是保护自己的有效途径，那些妄图把企业财产据为已有，损害债权人利益的行为是得不到法律保护，反而会因此而承担更多的民事责任、行政责任、甚至是刑事责任，当企业经营不善陷入破产时，应当主动申请破产保护。其次是，让债权人意识到如果企业经营不善而陷入破产，应当首先选择申请破产而不是起诉，通过破产程序可以追回破产企业的财产和债权，以更好的保护债权人的利益，如果仅仅是起诉，企业的债权和财产无法追回，将导致法院的判决无法执行，最终面临的结果可以的赢了官司而拿不到一分钱。

　　（四）加大破产案件受理力度，确保民营企业及时退出市场。

　　法院应以积极的态度依法受理民营企业破产案件。由于市场经济的竞争淘汰机制，大量的民营企业因不能适应竞争环境或其他原因将被迫走上关闭破产之路。人民法院应当充分认识到企业破产法净化市场的作用，进一步加大企业破产法的宣传、实施力度，消除对民营企业破产的歧视性待遇。要严格按照法律规定的程序操作，对符合破产条件的破产申请，法院不能无故拒绝受理，从而给予民营企业公平、合理、合法的市场退出权利和机制，畅通其规范退出市场的法律通道，以有利于市场诚信体系的建立。正因为民营企业没有相应的主管部门，当地政府很难主动介入帮助解决破产遗留问题。因而，人民法院要更加积极主动深入破产企业排查化解矛盾，做过细的思想工作，帮助企业职工和债权人解决实际困难，竭力渡过难关，将不稳定因素消除在萌芽状态。对于职工安置问题突出、众多债权人矛盾激化、债务人弃企逃债等敏感类破产案件，要加强调查研究，制定处置预案，尽早向当地党委、政府汇报，取得重视和支持。要紧紧依靠党委的领导，在政府的协调下，加强与各部门的沟通、配合，及时采取务实、有力措施，想法设法优先解决破产企业职工安置和敏感债权的清偿问题，积极疏导并化解各种矛盾纠纷，避免群体性、突发性事件发生，确保社会稳定和谐。在案件审理过程中，人民法针对部分民营企业存在账册不全或账目不清，导致破产债权难以认定的问题，法院可以依据债权人提供的债权凭证予以确认、分配。在民营企业的财产和投资人的财产存在混同嫌疑的情况下，人民法院就民营企业即有的财产进行分配的基础上，可以责令投资人举证证明个人的财产和企业财产是分离的，如不能证明，则可认为投资人占有了企业财产，并因此不能免除投资人的有限责任；对于民营企业投资人“弃厂避债”、企业主要财产去向不明的案件，法院可以通过司法程序积极查找线索或向侦查机关提出建议，并充分调动管理人、债权人的积极性，尽可能地发现和追收债务人财产，使债权人利益获得最大化保护。

【作者简介】

方满华，江苏省扬州市邗江区人民法院。