当自有资金比重低，负债率高的房企遇到政策调控措施出台，房产市场不景气，银行等低成本的融资困难情况时，房地产企业只得以高息方式进行融资。而房产滞销又造成资金无法回笼，最终导致资金链断裂。正是在这种状况下，房地产企业破产愈发普遍。在形形色色的房地产案件中，有一类既特殊又有共性的情形，让法院与管理人颇费踌躇，就是“以房抵债”。同时由于“购房消费者”的优先地位基本得以确立，使得接受“以房抵债”的债权人在企业破产情况下通常会主张自己是购房者，从而要求享有优先权。到底如何判断真正的“购房消费者”成为破产案件清偿顺序的关键。这就要求管理人应探究双方签订合同时的真实意思表示，用以判断当事人之间的真实法律关系，可从缔约时双方的行为、协议内容、履行方式进行全面分析。

一、何为以房抵债

　　“以房抵债”可以看作是“以物抵债”的一种特殊情况，虽然我国法律目前没有明确的“代物清偿”制度，但法学界普遍认为“以房抵债”属于“代物清偿”。以房抵债的问题看似较为简单，也即用他种给付代替原定给付。但实际上却是较为复杂的一种法律现象。大致有三种方式，第一种为签订买卖合同方式担保借款的履行。第二种为借款债权转化为房屋债权，这其中又分为代物清偿及债之更改。第三种为签订买卖合同之后，用借款债权抵销房款债务，下面就各种形式的以房抵债进行类型化研究。

二、以房抵债类型之分析

1、以买卖形式担保借款的履行

　　这种情况通常为出借人在借款之前或之后，借款到期之前又与借款人签订买卖合同约定：若借款人到期不能偿还借款，则需要履行买卖合同。首先，当事人并没有买卖的意思，其真实的意思为借款，借款以取得利息为目的，并非以取得标的物所有权为目的。所以买卖合同为通谋虚伪表示，当事人间真实的意思为借款合同，应当以当事人的真实意思为准发生相应的法律效果。其次，借款人到期不能还本，那么则需要以借款人的房屋进行清偿，这里本是应该通过执行程序来解决的问题，当事人其实不必约定。无非是当事人排除了清算程序约定直接用某房屋抵债，而根据《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”流押契约是法律明令禁止的，但借款人可以抗辩这里并非抵押权而不能完全适用，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。所以最高人民法院在民间借贷司法解释明确规定这种情形应当履行清算程序，以弥补法律的不足。

　　面对这种类型的以房抵债需要确定真实的意思表示及违背流质等禁止性规定不发生法律效力的问题，特点是发生在债务到期前当事人约定以房屋抵偿债务。在破产情况下，并没有变更为房屋之债，可以说债权人对破产企业的债权还是原来的债权，不会发生跟房屋有关的债权问题。

2、借款之债转换为房屋之债

　　这种类型为借款到期之后，当事人签订买卖合同的方式抵债或者直接签订抵债协议。由于并不违背法律强制性规定，所以不会发生无效的问题，当事人之间的约定应当发生效力。但问题又来了，发生何种效力？这种类型的以房抵债在解释上有两种可能，第一种为代物清偿，为实践性契约，当事人履行完毕才生效。第二种为债之更改，类似于合同的变更，为诺成性契约，既新债一经成立，旧债就消灭，旧债已经不复存在，当事人应当履行新债。根据《以物抵债若干法律适用问题的理解与适用》（江苏省高级人民法院〔2014〕2号审判委员会会议纪要）明确规定了以物抵债的，应当认定为实践性契约。但按照民法的私法自治原理，只要不违背法律强制性规定，任何约定均应有效。这里强行规定实践性契约是否合理？实际上江苏高院出台该解释主要原因是为了防止虚假诉讼，但虚假诉讼出现是否有必要否定一个民法制度则是值得怀疑的。我们认为在当事人明确约定是债的更改的前提下，应该承认其诺成性。但当事人未必能够约定的清楚，在很多情况下，当事人根本考虑不到这两者的区别，只是模糊的约定，这才是真正的难点，所以在约定不明的情况下应当采用哪种法律效果，其实民事法律制度大部分都是任意性规定，都是在弥补当事人意思表达的不足，这时候并不是解释个别当事人的意思，因为当事人的意思已经无法明确，而是根据一般人的观念去推知当事人应该有的意思，这种是规范性的，是一种应然，而不是一种实然。这里会出现一个问题，就是以物抵债是一种单务行为，也即债务人单方有义务变更其原定给付，而债权人则无需提供任何对待给付行为。既然是单务行为，那么这种行为应该确定一种推知的原则，既有利于债务人原则，在债务人的意思处于不明确的时候，应该采用对债务人负担较轻的解释方法，所以在债务人意思不明的情况下，应当推定为代物清偿，为实践性契约。

　　在破产的情况下，若当事人并没有明确是债的变更，且在解释不明确的情况下，应当认定为代物清偿，所以即使债权人已经去办理了预告登记，那么由于债务在履行之前尚不成立，那么预告登记也不发生效力。但如果当事人明确约定是债的变更，那么办理预告登记应该是有效的，当然如果在破产前一年内则构成追加担保，但这已经是另一回事了。当然这种抵债并不能使其具有购房户的地位，因为只有抵债合同，并没有买卖合同。

3、签订买卖合同之后，用借款债权抵销房款债务

　　根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》  第二十九条之规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”买卖合同的买受人在满足一定的条件下房屋之债是可以优先得到清偿的。按照一般民法原理，借款的人并非不能买房，买房的人也并非不能成为借款的主体，所以是否具有真实的买房意图成为了关键。那么这种与以房抵债的区别在哪里呢？关键就在于动机，为了还债而买房就是以房抵债，为了其他目的而买房就是购房户。也即以房抵债的人把抵销作为签订买卖合同的一个前提要件，不得抵销买卖合同就不应该成立，比如用于抵销的债权由于诉讼时效或破产法的原因不得行使抵销权，那么买受人是不愿意交付房屋价款的。所以这种情况形式上是买卖，实质上就是抵债。当然这种情况在证据上比较难以认定，且债权人在债务人企业欠钱的情况下，很难会发生不以抵销为前提的买卖，所以证据上应当从严把握。通常在权利主体不一致的情况下比较容易发生，比如在继承、买卖合同转让的情况下。

　　在认定确实为真实购房户的情况下，剩下的问题为是否可以行使抵销权的问题，如果在破产前6个月外行使抵销权，那么根据相关法律，没有禁止性规定，是为有效，且具有购房户的地位。如果是在破产前6个月内行使抵销权，根据最高院破产法司法解释（二）第四十四条之规定：“破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。”那么该权利行使将会受到破产法第四十条的规制，这和破产后向管理人主张抵销权的道理是一样的。所以在破产前6个月外行使抵销权不会受影响，在破产前6个月内或破产后行使抵销权将会受到债权人是否明知债务人有破产情况的影响。

 结语

　　以物抵债十分复杂，理论深度极高，本文只是从破产债权如何认定的角度去探究以房抵债的相关问题，以类型化的方法试图理清不同抵债类型，以求正确适用相关法律。在房地产企业破产的情况下，以房抵债问题十分尖锐和突出，希望本文可以为破产案件中的以房抵债问题的处理提供一些思路。