《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《破产法》”）已经施行近九年，虽然在此期间最高人民法院颁布了两部关于《破产法》的司法解释以及一些具体的司法解释性质文件，但是对于破产程序中刑民交叉的问题并没有明确规定，具体而言即债务企业在进入破产程序后被发现涉嫌刑事犯罪的处理问题。同时，实践中对于该问题的具体做法也不尽一致。本文试以债务企业在破产程序中涉嫌经济犯罪为例，探讨在此过程中刑民交叉的程序和实体问题，以便妥善处理类似案件。

一、在破产程序中刑民交叉的程序处理

当破产企业成为犯罪嫌疑单位时，因为其犯罪行为涉及经济犯罪，一般会导致破产企业的部分财产涉案。由于在破产程序中债务人破产财产的界定是整个程序中的核心部分，所以当发生刑民交叉的情形时，破产程序与刑事程序如何衔接显得尤为重要，直接关系到所有债权人的利益实现程度及效率。同时当进入到破产程序后，债务企业被发现涉嫌经济犯罪并启动刑事程序，两个程序的具体处理问题并没有明确的法律或司法解释予以规定；而实务中做法也不尽一致。

（一）实践做法

1、第一种做法是破产程序与刑事程序相互独立，也即破产程序既然已经启动则其审理进程不受刑事程序影响，不需要等到刑事程序完全结束后才能继续破产程序。

案例1：在纵横集团等六家公司合并重整案件中，浙江省绍兴市中级人民法院于2009年6月12日裁定受理纵横控股集团有限公司等六家公司的破产申请。2009年9月23日，第二次债权人会议通过了上述六家公司合并重整的决议。2009年11月30日，受理法院裁定确认大部分债权人的债权。2010年年初开始，重整投资人开始陆续清偿债权人的债权。而纵横集团等涉嫌非法吸收公众存款罪的一审刑事判决则在2011年3月份才由一审法院依法做出。

2、第二种做法是破产程序受制于刑事程序，也即虽然破产程序已经先于刑事程序启动，但鉴于债务企业被列为经济犯罪的刑事被告人，而其刑事涉案财产与破产财产的审核有交织，故必须等刑事判决生效后才能继续进行破产债权的审核及财产分配，并以刑事判决中被害人的受损额为破产债权的数额认定。

案例2：债务人为食品添加剂生产企业，2012年3月法院受理其破产申请前，该企业的经营性资产已经整体转让，破产受理时主要资产为1.4亿元左右的货币资金。后，该企业及其董事长因涉嫌非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪等多个罪名被检察院提起公诉。管理人接受指定后，债权审查过程中，受理法院以破产债权认定需要结合生效刑事判决为由，要求管理人等刑事判决生效后开始认定债权。[1]

（二）法理评析

对于上述二种做法，笔者都不尽苟同，对于进入破产程序后发生的刑民交叉情形的程序衔接，不能绝对地认为是破产程序和刑事程序两者之间谁服从谁的问题，而是需要具体案件具体分析。

1、第一种做法忽视了破产程序本是民事程序在具体领域体现的特性。破产程序属于民事程序的一种，其特殊性只是基于其破产特性上的体现，在大的原则上还是应该遵循民事程序的基本规定。1998年4月21日，最高人民法院颁布了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中确立的一个原则就是“先刑后民”。[2]具体而言就是法院在审判过程中发现经济纠纷涉嫌犯罪的，一般会裁定中止审理，然后移送侦查机关。对于民事判决先于刑事判决的，如果最终查明民事案件的被告行为已经构成犯罪的，也会通过审判监督程序撤销原民事判决。第一种做法使得破产程序和刑事程序完全独立，既不符合民事审理的基本原则，也不切合实际。因为如前所述，债务企业涉及经济犯罪，则必然会涉及追赃问题，进而影响破产财产的认定和分配问题，刑事诉讼过程中可以依法冻结、扣押赃款赃物，刑事判决可以判定追缴赃款赃物发还被害人，这些都会与债务企业的破产财产认定相交叉，破产程序的进展不可能径直处理。

2、第二种做法则完全失去了破产法的价值意义。破产法的价值基础在于公平和效率。传统法学理论一般把分析的重点放在破产的公平和公正方面（fairness and equity）。从经济学的角度，表面的破产法规则下是清晰的经济学原理。破产程序的直接起源是企业陷入财务困境,经济学家把破产法看作是实现可能的最佳产出，即社会成本最小化的工具。[3]第二种做法是丧失公平和效率的最直观体现——一个企业进入破产程序，本就是通过法律程序来使得债权人利益得到及时的保护和补偿，经济犯罪案件从侦破至完全结案通常需要数月时间，有些复杂案件甚至长达数年，而第二种做法中破产程序完全服从刑事程序，使得所有债权人权利的实现变成了一个漫长等待的过程，毕竟不是每一个债权人都是刑事案件中的被害人。

3、破产程序中刑民交叉在程序的选择问题上应该具体分析，不可一概而论。

第一，《破产法》第二十条规定的是“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”，可见该条只是限定了其他民事程序的中止，而且是暂时的中止，当管理人接管债务人财产后继续审理，不存在一个等待结果的过程，原因就在于该民事诉讼或仲裁实质上是对债权人请求权的一个确认，不影响破产程序的进行，反而可以通过破产程序中债权申报使权利得以实现。

第二，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第一百五十条第一款第五项规定，如果出现“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”法院应裁定中止审理。在《上海市高级人民法院关于审理审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》中也规定“如果审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任的承担的，依照上述《民诉法》中的规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理”。

综上，一个债务企业进入到破产程序后发现涉嫌经济犯罪，判断一个破产程序是否需要中止关键在于涉案的财产与破产财产是否高度混同以致无法区分。如果高度混同，那么刑事活动必然会影响破产程序的发展，此情形则符合《民诉法》规定的“当一案必须以另一案的审结结果为依据，而另一案尚未审结的，在中止审理前案”。

二、破产程序中刑民交叉的实体选择

如前所述，破产程序要解决的关键问题就是破产财产的确定和债权人债权的实现配置；而债务企业涉嫌经济犯罪往往会涉及赃款赃物，会与破产财产发生交织。此时，刑事犯罪中的赃款赃物可否从破产财产中剥离出来，刑事被害人能否通过刑事程序获得救济，也即能否直接通过刑事诉讼中的“发还”，而不用和破产程序中其他债权人一起通过申报债权的形式获得救济？

（一）法律规定的模糊与冲突

1、法律规定

对于该问题，并没有明确的司法解释予以规定。最直接相关的一个司法解释性规定就是2009年《最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》（以下简称《通知》）第五条规定“证券公司进入破产程序后，人民法院作出的刑事附带民事赔偿或者涉及追缴赃款赃物的判决应当中止执行，由相关权利人在破产程序中以申报债权等方式行使权利；刑事判决中罚金、没收财产等处罚，应当在破产程序债权人获得全额清偿后的剩余财产中执行”。透过该解释可以看出，《通知》的精神是，证券公司破产程序中刑民交叉涉财部分遵循的原则是所有债权人都经过破产申报程序使得债权得以救济，而不区分是否是刑事被害人；即便对刑事程序中确认的赃款赃物也应当中止执行，将赃款赃物一并列入破产财产参与所有债权人的分配。[4]

而《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”。2014年10月30日最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《规定》）中明确“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿”。从上述两个法律规定可以看出，赃款赃物本就属于被害人的合法财产，刑事程序可以使得被害人被侵害的合法财产通过刑事追缴的方式得以救济。

2、规定的模糊与冲突

对于业已开始的破产程序中，刑事判决认定的赃款赃物是直接通过刑事判决发还被害人还是仍属于破产财产参与所有债权人分配，上述罗列的法条及司法解释的规定是模糊且相互之间是冲突的。首先，具体内容，只有《通知》里明确提到了追赃的中止执行，而统一由破产债权申报来救济。而《刑法》和《规定》只是规定了刑事追赃及发还被害人的法定性。其次，效力位阶，《刑法》属于法律，效力最高；而《通知》和《规定》都属于司法解释，其效力应服从于被解释的法律。那么《通知》的内容是否违反《刑法》六十四条的规定？不尽然，因为《通知》只是限于证券企业破产，其也并没有否定赃款赃物应当被追缴并发还，只是在发还的方式上不是直接发还而是通过破产财产的分配发还。最后，生效时间，《通知》是2005年生效、《规定》是2014年生效；二者都属于司法解释，属于同一位阶，两者对于该问题有所冲突，《规定》总体上确立了赃款赃物可以通过刑事裁判确立后发还被害人的原则；而《通知》则对证券公司领域的破产，统一了受偿方式为债权申报分配获偿。虽然二者在时间上有先后，但是内容有具体和细化之分，也不能用生效时间先后内容上有一定冲突来认定后者效力优于前者。

（二）价值分析与判断

由于前述的法律规定对于被确认为刑事案件中的赃款赃物是否可以从破产财产中剥离出来的问题显得模糊且有冲突，那么对于该问题进行详细的价值分析及判断有助于厘清两者之间的衔接关系，使得实践中更具操作性，能够更好保护所有债权人的权益。

1、追赃的性质。追赃在刑事诉讼程序中不是一个刑罚种类，其不是对债务企业的一个处罚，而是债务企业基于其犯罪行为导致被害人财产受损，使得刑事被害人财物回复原状的一个途径。任何一个刑事犯罪都是以二次违法来评价的，犯罪行为本身的侵权导致了对其责任的追究超出了民事所能包容的范围，需要上升到刑事角度进行规制；其中追赃本质上是通过刑事判决使得被害人的损失得以恢复原状或者说是得到补偿。实际上是通过公权力的直接、强制救济。

2、刑事被害人与其他债权人的区别。无论是基于民事还是刑事角度，在破产企业发生刑民交叉时，刑事被害人和其他债权人是有本质区别的。民事上，刑事被害人对破产企业产生请求权的基础不单单是一个债的请求权，更是基于债务企业的侵权行为产生的请求权。[5]而这都是从民事角度来看，刑事被害人已经不是民事上的被侵权人地位可以涵盖的，因为该侵权行为超出了民事所能调整的容纳程度。刑事上，被害人是因债务企业的犯罪行为取得了当然的地位和合法的获偿权，而这种获偿是国家公权力救济的体现，因为犯罪行为侵犯的不单单是被害人的财产权，更是破坏了国家既有规则，需要国家机器予以规制。由此可见，刑事被害人与破产程序中的其他债权人是两个不同层面或者是两个不同领域的对象，必然导致各自有不同的权利救济途径。刑事被害人财物通过追赃的形式回复原状，其立足点本就与民事不相同，并不依靠何种性质的请求权，而是国家司法权的一个体现。

3、法理依据——赃款赃物的性质，其本质上就是属于被害人的财产被债务企业的犯罪行为非法占有，这是与《破产法》第三十八条所规定的取回权相通的。[6]《破产法》第三十八条规定了“取回权”，从法条的表述中可见取回权针对的是“债务人占有的不属于债务人的财产”，是具有明确指向及特定性的。在浙江省高级人民法院民事审判第二庭《关于在审理企业破产案件中处理涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》（以下简称《纪要》）中也规定了“在审理企业破产案件过程中，因债务人的犯罪行为而非法占有的不属于债务人的财产，可以在刑事判决生效后，依照企业破产法第三十八条之规定，由受害人以财产权利人的名义通过管理人取回。”由此可见，这两种不同法律性质所确立的同一个法理点就在于“所有权不属于债务企业的，不能列为破产财产”；而二者只是对他人财物不同的取回方式而已。刑事中的赃款赃物是指行为人通过非法活动所取得的一切财物及其孳息和变价款物。故，刑事程序中赃款赃物是否能够特定化系能否将赃款赃物从破产财产中剥离出来的关键。笔者认为此处赃款赃物的特定化的判断不是在于款、物本身是种类物还是特定物，而是在于债务企业非法占有被害人的款、物是否能够有明晰单一的路径或者证据确定原系被害人所有，排除第三人善意取得。如果通过相关证据能够明确锁定在破产程序中部分财产系赃款赃物，那么反映在刑民交叉实体处理上则是通过追赃直接发还被害人。

4、法律依据——《纪要》中明确“对涉嫌犯罪行为查处的刑事诉讼程序终结，债务人企业的相关财产未作为赃款赃物依法追缴的，法院可以在驳回破产申请后重新审查对债务人企业的企业破产申请”。由此可见，该《纪要》是明确赃款赃物是可以从破产财产剥离出来的，以刑事追缴的形式直接发还被害人。虽然《规定》第十三条明确“在刑事判决中，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在人身损害医疗费用受偿后，予以支持”；但是该条针对的是刑事判决被执行财产的分配，而非追赃问题。因为赃款赃物本就不属于债务企业的财产，所以该条中有优先受偿权的债权人的优先权是限于在被执行财产中。所以，虽然《纪要》是浙江省的一个司法文件规定，但是其正是刑法中关于“赃款赃物应予以追缴并发还被害人”的具体体现。

三、破产程序中刑民交叉的程序与实体建议

（一）程序建议

如前所述，破产程序中刑民交叉时程序的选择不是一个绝对选择的问题，而是要根据具体案件情况进行判断。具体建议如下：

1、当刑事案件中的被害人只是一部分的破产企业债权人，则意味着涉案的赃款赃物与破产财产有部分交叉，为了保证公平和效率的原则，刑事程序和破产程序可以并行，但是在破产程序中管理人应将刑事被害人相应的份额预留出来，这样既保证了其他债权人的利益得以尽快实现，也解决了刑事被害人因没有参与至破产债权申报导致其获偿权丧失的后患。

2、当刑事案件中的被害人均为或者大部分为破产企业债权人（如在非法集资类犯罪中，破产 企业的债权人则很有可能均为被害人），涉案的赃款赃物与破产财产高度混同，无法进行区分，那么刑事诉讼程序对法院审理企业破产案件构成实质性影响，则应该先刑后民，中止破产程序，待刑事程序全部结束后再继续破产程序。

（二）实体建议

实体问题主要涉及刑事被害人损失的获偿方式，也即刑事中的赃款赃物是否可以从破产财产中剥离出来，直接发还给被害人。通过前述的论证，当刑事程序中能够使得涉案赃款赃物特定化时，则可以将其从破产财产中剥离，被害人可以通过刑事判决发还的形式直接受偿；反之，如果无法使得赃款赃物特定化，则刑事被害人只能和其他债权人一样通过债权申报的形式得以救济。

那么对于账款赃物转化为其他形式时，也就是所谓的被销赃时，如何认定？转化物是否还可以认定为赃款赃物的特定化，而予以追缴发还？在《规定》中明确人民法院应予追缴的范围包括赃款赃物、被执行人将赃款赃物投资或者置业形成的财产及其收益、被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益。由此可见，当赃款赃物被用于投资置业变成对价物，亦或与合法财产混同后投资置业的对价物中对应的份额，也是可以作为赃款赃物予以追缴。也即被销赃后，能确定被转化物也是可以作为赃款赃物予以追缴发还的。侵财类刑事案件的实践处理中，也是如是处理的。

尤其要注意的是，赃款赃物的特定化不单单是在刑事判决书中写明涉案赃款赃物的数额，而是要在整个刑事过程中（起于侦查阶段）能够有证据证明赃款赃物的清晰流向，将其固定，或者有单一路径的对价物，才可以使得涉案赃款赃物得以回转，回复原来的合法的权利状态。

作者：关峰（合伙人） 曹熙（律师） 戴书晖（律师）

[1]案例1、案例2 均引自吴正绵：《论破产债权审核中刑民交叉问题的处理》，http://law.wkinfo.com.cn/document/showarticle?showType=&language=1&aid=NjAwMDAwMDk4NzA%3D&collection=article&format=&sysLang=zh_CN&searchKeys=&bid= 访问时间：2015年12月11日。

[2]该司法解释第1条“同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别设计经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷和经济犯罪案件应分开审理”；第10条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移交有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”。可见在该解释中用了“不同的法律事实”和“不是同一法律关系”两个维度来评价刑民交叉案件；导致实践操作中认为反之属于同一法律事实的即为先刑后民的处理标准。

[3]李曙光、王佐发：《中国破产法实施的法律经济分析》，载《政法论坛》（中国政法大学学报），2007年1月第25卷第一期。

[4]最高人民法院在2005年全国部分中、高级人民法院审理证券公司破产案件座谈会上也表明“在向人民法院提出破产申请时，公安机关查收的资产、账簿必须处于可随时向破产清算组移交的状态，也就是说应当掌握在行政清算组手中”，由此可见，在证券公司破产程序中，赃款赃物并不能从破产财产中剥离出来。

[5]侵权行为产生的请求权既可以是物上请求权，要求返还物品恢复原状，对物的一个诉求；也可以是债的请求权，要求侵权人赔偿其失去物的损失，对侵权人的一个诉求。

[6]《破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”