1 问题的提出 2015年底中央提出处置僵尸企业、推进供给侧结构性改革后,在最高人民法院的积极推动下,全国法院受理的破产案件激增,一个个危困企业通过法院“破产救治”后焕发生机,不断提升生产力;长期闲置在“僵尸企业”手中的生产要素通过破产出清得到释放。这其中,破产管理人的作用功不可没,全国各地的破产管理人在法院的指导和监督下,勤勉尽责,屡创经典破产案例。破产管理人名册更新、分级管理、公开选聘等工作,逐步在全国得到实践。 破产管理人协会在很多地方得到成立、破产管理人工作指引在很多地方开始编纂和完善。可以用一个词来形容,那就是“欣欣向荣”。这样的繁荣是应该的,且还远远不够的,我们还应该继续努力推进中国破产事业。但在这高歌猛进的潮流之中,笔者作为一线从事破产管理人业务的人员,感觉到非常大的压力,这种压力就是“稍不注意”就可能驾临头上的法律责任。有些管理人同仁还不太重视,或者说对管理人业务中存在的法律风险还没有引起警觉。为此,借此文给管理人同仁“泼泼凉水”,以便清醒地上路,积极投身破产事业。 《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)就管理人的法律责任,散见规定于如下几个条文:第二十二条第二款规定:“债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换”,第二十七条规定:“管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务”,第一百三十条规定:“管理人未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任”,第一百三十一条规定:“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。前述法律条文可以看出,判断管理人责任或者说管理人工作质量,有如下标准: 1.是否存在“不能依法”执行职务情形; 2.是否存在不能“公正执行职务”的情形; 3.是否存在“有其他不能胜任职务情形”; 4.是否“勤勉尽责,忠实执行职务”。 上述可以看出,判断管理人法律责任的标准几乎全是“形容词”,而不是实实在在看得见、摸得着的“具体标准”,需要在该“标准”之上“再判断”。何为“不能依法”?何为“公正”?何为“不能胜任”?何为“勤勉尽职”?何为“忠实”?这些不确定的“形容词”会给相关利益关系人带来遐想,无形中给破产管理人带来很大的法律风险或者说困扰。从笔者了解的情况看,针对管理人的行政投诉、行业投诉猛增,动不动要求撤换管理人的诉求猛增,直接起诉管理人承担赔偿责任的案件也开始出现。到底如何界定上述“形容词”的内涵与外延?笔者试着与大家一道做下述思考。 2 为搞清楚破产管理人法律责任的内涵与外延,先从破产管理人法律责任的类型开始探究。破产管理人法律责任,可以分为行业协会自律监管责任、行政责任、法院罚款、民事赔偿责任、刑事责任等。 律师或者律师事务所担任破产管理人,需遵守《中华人民共和国律师法》《律师和律师事务所违法行为处罚办法》以及律师协会相关执业行为规范的规定,如果触犯,律师协会可以根据自律规则进行惩戒。 会计师事务所担任破产管理人,需遵守《中华人民共和国注册会计师法》及相关规定,如果触犯,注册会计师协会可以根据自律规则进行惩戒。 清算公司担任破产管理人,目前暂无行业协会管理。 某个地区如果成立破产管理人协会的,则可以根据协会章程的规定,对该地区的律师或者律师事务所管理人、注册会计师事务所管理人、清算公司管理人实施自律管理。 2.行政责任 律师或者律师事务所触犯《中华人民共和国律师法》及其他相关法律、行政法规规定的,司法行政部门可依法给予行政处罚。注册会计师或者注册会计师事务所触犯《中华人民共和国注册会计师法》及其他相关法律、行政法规规定的,财政部门可依法给予行政处罚。 3.法院罚款 3 “勤勉尽责”“忠实”义务的内涵与外延 “依法”“公正”“胜任”“勤勉尽责”“忠实”,这些“形容词”属性的管理人执业标准如何“再判断”?其内涵与外延如何界定?笔者认为,以下几点需要特别关注: (一)严格按照法律的规定完成管理人的各项工作 破产程序就是司法程序,破产管理人必须按照法律的规定行事,法律、法规、司法解释要求的规定动作必须不折不扣地执行,否则,就是违法。违法行为产生的责任当然地包括协会自律、行政处罚、法院罚款、民事赔偿等等,甚至可能触犯刑律。无疑,“依法”这是当然的、最基本的执业标准。但是,实践中,有些管理人却没有引起高度重视,不知不觉中就“违法”了。常见的如: 1.为了和抵押权人谈管理人报酬,实施权钱交易,损害普通债权人利益; 2.收受为破产管理人工作提供辅助服务的审计机构、评估机构以及其他服务机构的贿赂,超过合理的服务价格区间,最终损害债权人利益; 3.收受个别债权人的贿赂,在债权核查过程中“徇私枉法”,故意违法认定债权; 4.收受重整方、破产财产竞买方的贿赂,为重整投资人、财产竞买人担任隐名代言人,最终损害债权人本应获得的利益。 (三)管理人的“管理渎职”与社会的“包容” 如前文所述,管理人接管进入破产程序的企业,是享有比较充分的权力的。综合起来,管理人的工作可以分为六大块,一是债务人资产、资料接收及保管;二是破产期间的日常事务管理;三是重整投资人引进、选定,以及债权人与投资人的撮合;四是资产的清查、清收;五是债权的审查、核定;六是破产财产的处置变现及分配。六大块工作中,除债权的审查核定、破产财产处置变现及分配两项工作主要偏向于法律规定、法律标准的判断和执行外,其他四项工作更多偏向于“企业管理”,需要管理人运用管理经验,积极追求债权人利益最大化。管理人在破产管理工作中需要做出具体决策,比如某个合同是否应该继续履行?某个资产采用何种变价方法?目前的企业是停产还是维持继续经营?聘请的中介机构服务费是15万还是14.99万元?工厂露天厂区是否需要聘请安保人员巡逻?重整程序中是否启动裁员计划?职工是回家待岗还是维持现状?某个诉讼案件败诉后是否需要提起上诉?某笔应收账款是否需要采用诉讼手段追索?破产企业的财产何时启动变价程序?变现后的货币资产何时启动分配等等,这些管理类事项在实施时很难有个明确判断标准,完全需要借助于管理人的价值判断,更准确说完全依赖于管理人的管理知识和管理经验,甚至管理人负责人的性格和人生经历都会影响最终决策的结果。 对于破产管理人实施的企业管理类事项,我们必须给予充分的信任、足够的“宽容”,不能以事后的结果倒推当初的决策存在“渎职”,不能以“如果当初不这样做,那么现在的状况就不会如此”的思维逻辑推定管理人存在管理过错。比如:不能以二审败诉为由,追究管理人多发生二审上诉的诉讼费的赔偿责任;不能以没有聘请保安导致破产财产被盗为由,追究管理人的法律责任;不能以假定不停产可能有大额收益为由,追究管理人做出停产决定的法律责任;也不能以管理人分配工作迟延为由,要求管理人承担逾期付款的损失赔偿责任;不能以管理人的债权核查结论被此后的债权确认诉讼结果所否定为由,追究管理人错误认定债权的法律责任;不能仅仅以重整不成功为由,追究管理人“渎职”的法律责任等等。这就是应该给管理人的“宽容”,而不是反之。如果反之以“渎职”论处,追究破产管理人的法律责任,那势必严重束缚管理人的手脚,将把管理人的工作异化为僵化的执行,管理人的工作人员将人人自危而不敢开拓、创新。如此,破产管理人制度将没有存在的根基和生存的土壤,最终受损失的还是债权人。 4 综合发力,完善管理人监管体系 管理人的法律责任,是破产管理人制度的核心,显然目前的《企业破产法》以及相关司法解释的规定还远远满足不了破产实践的需要,实践呼唤立法。如果能够在立法环节更加细化、具体管理人的职责和执业规范,将给管理人、债权人、债务人以及其他有关各方明确的预期,大大降低相互间的矛盾和冲突。同时,更多利用鼓励先进、鞭策落后的激励手段,而不是动不动采用“惩罚”的手段;更多利用行业协会的自律管理,强化并统一执业规范和标准,而比较激烈的法院罚款、行政处罚、民事赔偿及刑事责任,则谨慎适用,切忌滥用。通过一系列综合的、立体的监管手段,完善并推进管理人的制度建设: 1.全国人大及最高法司法解释层面,进一步细化管理人的执业行为规范,包括行政责任、刑事责任以及民事赔偿责任的标准等,改变目前的笼统表述。 2.将刑事责任、行政责任、民事赔偿责任、法院罚款限定在管理人明显违反法律禁止性规定或者故意、有重大过失的范围之内,不能做扩大化解释。尤其“管理类”事项的决策,排除在责任追究范围之外。 3.强化管理人分级管理,建立公开透明的督查、考核标准及考核机制,并对优秀者进行公开表彰。鼓励优秀者,淘汰落后者。 4.建立和完善管理人协会,通过管理人协会制定管理人具体执业规范或者指引,实施强制培训,充分发挥管理人协会自律监管、自律惩戒机制。
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