以物抵债协议的法律属性
——以房地产企业破产案件的债权分配顺位为视角
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“法无禁止即为可为”的原则之下，民商事主体的行为创新始终走在立法的前面。在债务清偿方面，以物抵债的清偿方式，即使在尚未明确法律制度规定的情况下，在实践中已经有了较多的实践。但是对以物抵债协议的效力，以及在协议当事人及其他利害关系人之间的各方的利益保障，还缺乏具体的实证研究。最高人民法院以指导案例的形式确认了此种清偿方式的协议效力，但进而带来新的问题，如：如何在房地产企业破产案件中的对以物抵债的债权人的债权进行审核与确认，其债权清偿的顺位如何确定等。本文本认为，基于破产程序的特殊性，为公平对待债权人，严格限定指导案例的普适范围具有重要意义。本文从指导案例确立的裁判规则出发，从债务履行期限届满与否两方面分析当事人之间确立的以物抵债协议效力内容，重点分析了房地产企业的破产程序中关于以房抵债协议所涉债权的分配顺位，以期对房地产企业破产案件中对债权人基于以物抵债而签订的商品房买卖合同的权利主张进行回应有所助益。【关键词】商品房买卖合同 以房抵债 法律属性 分配顺位
2018年3月21日，浙江省某法院作出民事裁定书，裁定受理某房地产公司破产重整申请，并指定两家律师事务所为联合管理人。在债权申报过程中，一部分债权人向管理人申报要求继续履行商品房买卖合同，对合同约定的商品房主张受领。经管理人审核，相关债权人主张的商品房买卖合同，实际是该房地产公司因对相关债权人负有债务，为清偿债务而签订。但管理人认为，为清偿债务而签订的商品房买卖合同实际是代物清偿协议，该协议侵犯工程优先权、抵押权等在先权利人的利益，故对相关债权人的继续履行商品房买卖合同的请求不予确认。[1]以物抵债协议，即传统民法所谓的代物清偿协议，是指债权人与债务人约定以作为他种给付的物代替原来给付，债权人实际受领抵债物后，使债权债务关系归于消灭的协议。从合同法原理看, 合同的权利义务一经确定,当事人应按照约定全面履行自己的义务, 且任何一方不得擅自变更合同内容。但根据合同自由原则, 当事人在协商一致的情况下可以变更合同, 包括变更给付内容。如在原定合同义务为给付金钱,而负有给付义务的一方当事人资金不足, 相对人为实现合同目的, 可能要求给付其他财产或者提供相应劳务来抵偿欠款，这即是在日常生活中常见的“以物抵债”。以物抵债的存在对于实现物尽其用、促进交易效率、债权人实现债权具有积极作用。[2]我国首次出现以物抵债概念是在《中国人民银行以物抵债管理办法》中, 该办法第2条规定:“以物抵债, 是指债务人将事先抵押、质押给债权银行的财产或者其他非货币财产折价归银行所有, 用以偿还银行债务”。此外, 《物权法》第195条、第219条和第236条关于抵押物、质押物、留置物协议折价和《合同法》第286条关于建设工程优先权实现中的协议折价规定, 均为以物抵债的表现形态。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第301条规定:“经申请人和被执行人同意, 可以不经拍卖、变卖, 直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务”。最高人民法院《关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第19条规定:“拍卖时无人竞买或者竞买人最高价低于保留价, 到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受财产的, 应当将财产交其抵债”。以上相关制度规定均为以物抵债提供了实践空间。[3]
由于我国《合同法》未规定代物清偿、新债清偿以及债务更新等制度，故只能通过对合同的解释，提示蕴含在以物抵债协议中的当事人的真实意思表示，来具体确定协议的性质和效力。[4]
（一）汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案（最高人民法院第72号指导案例）案情概要汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司（以下简称“彦海公司”）于2013年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。[5]审理法院认为，借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。通常来讲，以金钱为给付内容的债的履行，若无当事人特别约定，不得采取其他的给付履行方式。实践中，经济交往的情况错综复杂，民商事立法的速度也远远跟不上民商事主体在经济交往中的创新，如让与担保制度、非典型性担保等。因此，基于“法无禁止即为可为”民事活动的基本原则，在当事人意思自治原则下，采取其他的给付履行方式履行以金钱给付内容的债的履行的，只要不违反法律、行政法规的强制性规定的，就应当认可其效力。正基于此，72号案例指出“借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款”不属于《物权法》规定的流押条款，也不属于让与担保行为。至于是构成债务更新，还是债的变更，从72号案例中尚没有足够的信息可以解读。债务更新和债的变更，是根据原债权因以物抵债协议的签订而是否消灭而作的区分。所谓债务更新，是指变更债的要素成立新的债权，并使旧债权消灭的一种协议。我国《合同法》并未规定债务更新，但基于合同法的任意法特性以及意思自治原则，并不妨碍当事人约定债务更新协议。债务更新的显著特点是，新债的成立和原债的消灭互为因果，新债成立后原债归于消灭，附属于原债的担保等也一同归于消灭。故笔者认为，72号案例所确立的裁判规则，只是肯定了以物抵债作为一种特殊的债的清偿方式，但肯定这种债的清偿方式而订立的商品房买卖合同，或者说肯定物权变动的原因行为的有效性，不是该商品房买卖合同债权人可以主张商品房优先权的充分条件，这并不是72号指导案件所确立的裁判规则。最高人民法院审判委员会委员民事审判第二庭庭长杨临萍在2016年全国法院民事商事审判工作会议中指出：一般情形下，当事人设定以物抵债的目的是为了及时还清债务。但有的以物抵债则是为了达到其他非法目的，恶意逃避债务，损害第三人的合法权益。在以物抵债案件审理中，既要注重以物抵债在了结债务、化解矛盾纠纷、节约交易成本等方面的积极作用，不能对以物抵债约定轻易否定；同时，也要严格审查当事人缔结以物抵债的真实目的，对借以物抵债损害相对人、第三人利益的行为应予以否定。此外，对以物抵债协议的效力一般要情况进行类型化的考虑。首先，要求根据签订以物抵债协议时债务是否已届履行期，区别是已届履行期的以物抵债协议还是未届履行期的以物抵债协议。已届履行期的以物抵债协议，债权人一旦受领，就会产生清偿效果。而未届履行期的以物抵债协议，即便债权人已经实际受领抵债物，也不产生清偿效果，从而仅具有事实上的担保功能。其次，在以物抵债协议有效成立的情况下，需要考察其与原金钱之债是何关系，是债务更新、新债清偿还是债的担保。最后，要根据债权人是否受领抵债物来确定以物抵债协议及原金钱之债是否消灭，以及确定是否具有优先受偿力。[6]债务履行期限届满前达成的以物抵债协议效力的主要争议焦点在于，协议是否违反了禁止流押（质）契约的规定。因债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。[7]在后果处理上，如果此时抵债物尚未交付给债权人，而债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，应当按照民问借贷法律关系审理。债务人不履行生效判决确定的金钱债务，债权人可以申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务。上述处理思路与该司法解释规定是一致的。”如果此时抵债物已交付给债权人，参照《物权法》中质押的有关规定，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，法院应予支持。[8]债务履行期限届满后以物抵债协议的效力主要争议集中在，以物抵债协议系属于实践合同还是属于诺成合同。有的认为代物清偿应当被认为是实践行为[9]。有的则赞同以物抵债的诺成性[10]。同时，德国民法学界普遍观点认为由于《债法现代化法》的施行，要物合同实际上已经退出了德国民法的历史；《瑞士民法典》也仅仅在法典中规定了合同的诺成性并没有在法典的其他地方有关于合同要物性的规定，也即将全部合同直接规定为诺成合同。当前主流做法认为，债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治。《最高人民法院公报案例》曾认为系实践合同，而近期则改为诺成合同。如属于实践合同，债务人在未实际履行前协议未生效力[11]；如果属于诺成合同原则上双方达成一致即生效[12]，若抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。此外，对法院是否还应就该物履行清算程序的问题，一种意见认为应当履行，债权人不能就超过债权部分受偿。另一种意见则认为，此时因以物抵债约定系事后达成，所以不会对债务人造成不公平，故无需履行上述程序，债权人可以就抵债物直接受偿。当然，如果该抵债行为损害第三人利益，第三人可以参照《物权法》第一百九十五条第一款的规定主张撤销。笔者倾向于后一种意见。如果抵债物已交付给债权人，债务人反悔的，不予支持。但为防止一方当事人利用以物抵债协议损害对方的合法权益，当存在《合同法》第五十四条规定的情形时，债权人、债务人均可请求变更或撤销以物抵债行为。对当事人利用以物抵债恶意逃债，第三人既可依据《合同法》第五十二条的规定主张抵债行为无效，也可依据《合同法》第七十四条的规定行使撤销权。[13]第72号指导案例的发布，激起了某些债权人在房地产企业破产案件中权利主张的欲望，也增加了房地产企业破产案件中债权审核与确认、破产财产分配的复杂性。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先受偿权批复》）第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。在破产程序中，接受以房抵债的债权人以上述规定主张购房者优先权，是否应当支持？[14]期房交易是我国一手房交易市场常见的交易模式。房屋买卖合同签订后,购房人往往需要等待相当长一段时间,才能获得房产的实际交付,并在开发商的协助下完成转移产权的不动产登记。近些年,由于房地产行业持续不景气, 实践中购房人已经支付定金或购房款后, 房地产企业迟延履行其交房等义务或完全倒闭的现象屡有发生。房地产企业倒闭时,债务人、购房人、建设工程承包人、抵押权人等诸多当事人的利益纠葛错综复杂,购房人可能处于弱势地位。对此，2002年出台的《优先受偿权批复》，确立了购房消费者对购房款的权利优先于工程价款优先受偿权和抵押权的制度，其第一条和第二条规定，工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权, 但不得对抗已付全部或大部分购房款的“消费者”买受人。一般认为《优先受偿权批复》有两个理论依据,一是德国法上的物权期待权理论, 二是个人消费者的居住权或生存权。如最高人民法院执行办作出的（2005）执他字第16号批复认为，《优先受偿权批复》中的购房款优先权规定是为保护个人消费者的生活居住权而设置的。换言之，通过对基本“生存权”和“阻却未来其他物权形成的期待”之考量，支付全部或者大部分购房款的消费购房人和已经办理预告登记的投资购房人，其在房地产开发企业破产程序中都应享有优先保障的必要性。通常来讲，房地产企业进入破产程序并非单纯的流动性资金缺乏，往往是处于资不抵债、且资产不足以清偿全部债务的状态。房地产企业的相关资产已设定抵押且在欠付工程款的情况也属常态。《物权法》第一百九十一条规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《物权法》虽未否定未经抵押权人的同意时抵押财产转让合同的效力，但《物权法》规定的原因行为与物权变动的区分原则规定下，未经抵押权人同意的抵押财产转让足以对抵押权人的利益进行充分保护，即要么由受让人代为清偿债务，要么即使转让合同有效，受让人也无法取得标的物的物权。因此，在房地产企业的破产程序中，若以设定抵押权、工程优先权等在先权利的商品房作为代物清偿的标的物的，在上述权利未涂销前，不能基于商品房购房合同取得期待物权。有观点认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的购房者未区分购买设定抵押权、工程优先权等在先权利的情况，因此，在代物清偿的情况下，也应当不加以区分。笔者认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定是在现行法律框架之内几项权利发生冲突时的价值取舍，但本身并没有突破法律规定。我国实行房地产预售制度，法律允许符合一定条件的商品房以预售。预售采取核准制，需要由房地产企业依法申请，并由登记部门依法进行审批。按预售审批实践，需要由抵押权人出具同意预售的相关证明，符合《物权法》第一百九十一条规定的抵押权人同意转让，转让所得价款用于清偿债务的规定。[15]基于国家实际房地产销售资金的监管制度。《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》第二条第九项规定：“完善预售资金监管机制。各地要加快完善商品住房预售资金监管制度。尚未建立监管制度的地方，要加快制定本地区商品住房预售资金监管办法。商品住房预售资金要全部纳入监管账户，由监管机构负责监管，确保预售资金用于商品住房项目工程建设；预售资金可按建设进度进行核拨，但必须留有足够的资金保证建设工程竣工交付”。《浙江省商品房预售资金监管暂行办法》第十五条规定：“各地各有关部门要按照国家、省有关法律法规的规定开展商品房预售资金的监管。商品房预售所得款项必须用于有关的工程建设。其中监管项目工程预算清册总额不低于130％的预售资金按预售资金监管协议方式监管。按监管协议监管的项目工程预算清册总额的20％可以用于监管项目相应的前期工程费、管理费、销售费、财务费、不可预见费、税费、同步归还本项目房地产开发贷款及其他费用”。可见，房地产企业预售或销售商品房回笼的资金是用于商品房的工程款支付、项目贷款的还款以及后续开发的必要保障。易言之，购房户支付的购房款用以逐步涂销该商品房的在先权利，以期在购房户、工程优先权、抵押权三者之间达到一个有机的平衡，并非单纯的以保护某一权利而损害另一权利的机械处理。即使在房地产企业未依法将购房者的购房款汇入监管账户，比照善意取得制度，在购房者主观善意的前提下，不应将房地产企业的违法行为的不利后果由购房者承担。同时，基于生存权的保护，在多种权利冲突时应优先保护的法律精神，因此给予以生存为目的的购房者以特殊保护。在以商品房为标的物的以房抵债协议中，相关债权人则并不具有普通购房者相同的交易缔约情形。如前所述，代物清偿协议的目的为清偿原债权，代物清偿只是债权人为实现原债权而接受的另一种给付形式。债权人知道或应该知道代物清偿的标的物具有在先权利而签订代物清偿协议，其知道或应当知道代物清偿协议如实际履行，由于对该标的物无对待给付，则该特定财产并无相应的价金可代位，则将必令其他对该特定财产可主张权利之人的权利未能实现，故其主观上并非善意。在我国尚无明确法律制度规定代物清偿制度的情况下，应以代物清偿协议的目的来确定当事人的真实意思。因此，无论是债务更新，还是债的变更，其本质上都是为履行原债务。为履行原债权而为的给付行为，并不会因给付方式的改变而发生权利位阶的不同。为履行原债务而签订的以商品房为标的的代物清偿协议，须根据原债务的债权性质而确定该债权在破产程序中的分配顺位，不能以给付方式的发生变化，而改变该项债权的分配顺位。笔者特别需要强调的是，在债务更新时的代物清偿协议，如原债务具有其他担保，由于债务更新而可能丧失该项担保权利的，则应当充分根据在代物清不协议订立过程中各方的意思表示，以及过错程度来确定。如果将以商品房为标的的代物清偿协议符合普通购房者相同的分配权利，则不动产登记制度（此处主要指抵押权登记、预告登记）、工程优先权制度、销售资金的监管制度的意义将荡然无存。房地产企业完全可以将设定抵押、有欠付工程款的商品房以抵债方式取得并挪用资金，最终损害的是全体债权人的利益，不利于秩序建立的价值取向。因此，笔者认为，代物清偿协议在没有法律、行政法规规定的情下，可认定有效，但在破产程序的语境中，仍然应按债权人的原债权性质确定其分配顺序。此外，若以商品房为标的的代为清偿协议存在《破产法》第三十一条、第三十二条规定的情形的，则应当被依法撤销。最高人民法院第76号指导案例虽具有普适性，但其普适性应严格限定在指导案例所确定的裁判要点内，在破产案件中，仍应结合其他法律规定确定相关权利人的权利边界。
