“小微企业”属于人数相对偏少、经营规模相对偏小的企业，根据国家统计局印发的《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》显示，根据企业人数、营业收入的多寡，区分了大型企业、中型企业、微型企业、小型企业。企业人数在5-200人之间，营业收入在50-8000万之间的企业被定义为“小微企业”。由于小微企业整体规模偏小，人事关系相对简单，治理结构简单，实际控制人与小微企业往往存在极为紧密的关系，主要表现在以下方面：

（一）投资人、经营管理者双重身份

中小微企业所有人往往对企业直接实施经营管理权，即便企业以公司等法人的组织形式存在，企业的所有人往往也是管理人，即所有权与控制权合一，而不是大型公司的两权分离[2]。由于小微企业规模偏小、人数偏少，且多为家族企业，容易形成“一言堂”，实际控制人对公司诸多重大事项享有决策权，如小微企业的实际控制人负责确定企业经营的战略目标、制定战略方针及实施规划，实际控制人的个人决策会直接影响企业经营的优劣与成败；小微企业的实际控制人也是企业的财务管理人，对于企业资金的筹措、运用、增值等享有实际决策权、支配权；实际控制人也有权决定小微企业的人员任用，对外重大合同签订等，是公司的管理者。

（二）企业核心资源掌控者

很多小微企业实际控制人的成长史，同时也是小微企业的发展史，这与实际控制人对企业享有高度集中的管理权、控制权，能够掌控影响企业存续、发展的实物、技术、市场、人力、金融等核心资源有关：

1.有的实际控制人控制着小微企业的市场资源，实际控制人既是所有人也是销售总管，实际控制人丧失控制权后，市场将不复存续；

2.有的实际控制人也是企业的核心生产技术掌控者，本身利用自身技术和资源进行创业，在出现较大技术问题时，只有实际控制人或其调配的技术资源可以解决。甚至于有些技术是以商业秘密的方式为实际控制人掌握，如果实际控制人出局，债权人无法把这些财产价值出售变现；

3.实际控制人也兼有主导或协调财务、金融资源的能力，实际控制人通过其社会影响力进行资金的拆借，为企业进行融资等。

所以，实际控制人对于小微企业核心资源掌控的实质就是能够将企业的全部资源为“我”所用，他们通过集中控制、集中管理，进行资源的调配。小微企业的存续和发展，也严重依赖于实际控制人个人自身携带的资源，两者相辅相成。

（三）企业形象代言人

企业家是企业最直接、最形象、最有效的代言人，实际控制人作为经营管理者对于小微企业形象的影响更甚。

在“正向”形象代言中，实际控制人本身代表着奋斗、成功、智慧和责任，作为小微企业的名片对外展示形象。

可是，一旦实际控制人在现某方面受到质疑，小微企业会遭受致命打击。如实际控制人染习不良嗜好、涉及刑事犯罪，这可能导致小微企业形象、社会信任度的坍塌，进而产生连锁反应，影响企业的生产和经营，甚至将小微企业拖入衰亡境地。

（四）企业信用担保人

大多数小微企业自身的资产和资本不足，如资本、资产规模小，缺少像土地、房屋、专利技术等优质的硬资产，这将导致小微企业在对外交易中的信用不足。“很多中小微企业融资时，需要所有人提供个人担保，导致企业信用与个人信用混同。这种情况下，即便是公司制企业，有限责任也失去信用隔离作用。”[3]“有时候，甚至需要所有人以个人名义为企业融资。比如，因为融资困难，我国大量小微企业出现融资‘个贷化’现象，即名为个人贷款，实为企业贷款。”[4]

（五）企业困境责任人

由于中小企业由实际控制人控制且与实际控制人休戚相关，因此，在中小企业陷入困境时，或多或少可以归责于实际控制人。

有的实际控制人因侵占公司资产、控制企业为其个人或其控制的其它公司提供担保、控制关联交易不断为其进行不当利益输送、对企业出资不足等行为损害了企业的偿债能力，从而导致企业陷入债务困境；有的实际控制人在经营中存在着违法经营、非法集资等情形，导致企业的正常经营受到损害，从而无法满足债务清偿的现金流要求。

更为普遍的是实际控制人在经营过程中决策失误，其未能充分控制风险，盲目扩张，或未能控制成本，导致收入不足以覆盖成本，或未能开拓业务，导致生产要素的闲置。当然，此种归责更多属于一种道德上的归责，从法律层面上来讲，实际控制人应当受到商业判断规则的保护，并不因此而承担赔偿责任或其它责任。

正是由于实际控制人和小微企业的关系，在拯救小微企业时实际控制人是“房间里的大象”，不能无视其正面价值，也不能回避其负面作用。

（一）保留实际控制人的利益是小微企业重整的核心架构

正如韩长印教授所说，“中小企业的所有权/经营权不具有可流动性，不产生控股权交易，这决定了中小企业所从事的重整，必须将原出资人继续留在谈判桌上和企业内部。除了缺乏新投资人，并且新投资人对企业的估值往往偏低等问题之外，中小企业往往是‘轻资产’企业，其实体资产大多不具有明显的行业特征，占比较大的无非是人力资本、现有的客户资源以及知识产权等。”[5]

小微企业的重整，本质上是对实际控制人的人力资本的配置，而实际控制人的人力资本本身具有不可转让性与不可强制性，只有通过在重整计划中保留实际控制人的权益，才可能实际控制人经营小微企业提供必要的激励，确保重整成功。

正如学者所言，“鉴于中小企业的这一特点，在中小企业重整中有必要允许对绝对优先规则进行有限的突破，允许小企业主以其人力资本作为‘新价值’注入重整后的事业中，并以此作为对价换取企业主对企业所有权和控制权的保留，并以未来收入按计划偿还债务。”[6]

（二）小微企业重整中的清偿安排与实际控制人个人债务的清理应当协同进行

由于小微企业的债务与实际控制人的债务存在普遍的重合，且实际控制人之所以负担巨额债务往往也是为了企业发展的需要。如果不能够妥善处理涉企自然人债务问题，势必影响到破产重整制度的实施。在实务中，“企业重整可以救企业，却不能救老板”，因此，很多企业经营者抛下企业一走了之，甚至采取极端手段，极大影响社会稳定。[7] 对于实际控制人承担的企业担保债务、个人失信问题，均应当考虑在企业破产拯救中一并给予解决，让企业家和企业轻装前行，方能行稳致远。如果实际控制人自身因经营企业所承担的责任和问题没有得到较好解决，会严重削弱其继续通过努力经营企业偿还债务的动力，也会因企业家个人信用影响减损小微企业的社会信用，产生负面影响，不利于企业的继续发展，不利于债权人的利益维护。

2021年12月31日，联合国国际贸易法委员会通过的《小微企业破产法立法指南草案秘书处说明》93条为我们提供了具体的思路，“简易破产制度应当述及对于个人企业经营者、有限责任小微企业业主或其家庭成员为满足小微企业债务人商务需要而提供的个人担保如何处理的问题，包括通过对相关联的程序在操作程序上进行合并或协调。”

（三）小微企业的未来偿债资源相对稳定

如前所述，小微企业一般来说其营业收入相对稳定，成本也相对固定，出现债务危机往往是由于非常规的扩张行为或者不可预见的商业环境的变化。对于许多小微企业来说，在没有外来资源的投入情况下，其未来偿债的资源是相对稳定的，恰似一些收入相对稳定的个人。

在个人破产中，对于无担保债权人，美国破产法存在“预期可支配收入”标准，又称为“最大努力标准”，根据这一标准，债务人应在“可行的承诺期限”内，将其所有的“预期可支配收入”用于执行清偿计划，该期限可能为3年或5年。[8]

美国《2019年小企业重整法》实质上为小企业创设了一种新的重整模式，同时适用于从事经营活动的个人。这种新的模式即债务人以其未来的收入对债权人进行清偿，允许债务人在普通债权人未能获得全额清偿的情况下保留所有者权益。这种模式使得小企业债务人能够在普通债权人未获得全额清偿的情况下保留对企业的所有权。[9]

（一）厘清商业风险与侵害公司权益的原则

正如美国学者所言，“当我们关注小型企业的第11章案件时，几乎看不到符合我们对第11章的刻板印象的地方，即第11章是使有生存能力的企业作为独立实体继续存续的一个过程。绝大多数都是个体经营者设立并作为开展业务工具的公司，这些个人本质上就是连续创业者”。[10]小微企业的拯救，本质上是给予实际控制人以一个利用小微企业平台“二次创业”的机会。

如前所述，由于实际控制人对于小微企业的全面控制，只要小微企业陷入困境，或多或少都可归责于实际控制人。由于进入破产程序是许多小微企业多次挣扎后的主动选择或被动进入，在破产之前实际控制人为了稳定企业的经营或者融资作了诸多承诺或者事实陈述，这些承诺最终并未落实，或者这些事实陈述有虚假成分，最终一些债权人有“受骗了”的感觉，对于实际控制人会有情绪化的抵制。

我们认为，每一个债权人在追收的过程中都有许多不愉快的经历，实际控制人在经营企业时也不会是100%诚信与规范，在拯救小微企业时不能苛求实际控制人是“完美实控人”，关键是厘清实际控制人在小微企业陷入困境中的责任，这有赖于作为独立第三方的破产管理人的工作。

通过破产管理人对小微企业的事实梳理工作，应当厘清以下事实：

1．实际控制人继续负责经营存在道德风险

如果实际控制人在小微企业经营管理过程中，长期侵害公司利益，如抽调、占用企业资金等导致资金链断裂而陷入困的情形，实际控制人是造成企业困境的主要原因。

对于主要因实际控制人利用对小微企业的控制权，侵占、挪用、掏空企业资产导致企业陷入困境的情形，实际控制人持续经营企业的信任基础已经丧失，以实际控制人继续管理企业模式下的破产拯救方式也就失去人力资源依托。在此情况下，已无对实际控制人进行破产拯救的必要，当然对于其侵占、挪用的资产，也应当依法予以追回。

2．实际控制人继续负责经营不存在道德风险

由于经济下行趋势影响、疫情影响及其他商业风险影响，实际控制人对于小微企业倾注了全部的财力、物力、精力，企业仍难免陷入破产困境的情况，应当考虑在拯救企业的同时，对于实际控制人予以拯救。

《深圳经济特区个人破产条例》第一条中提出“促进诚信债务人经济再生”，此内容 与小微企业拯救的逻辑是一致的。如果小微企业陷入困境主要由商业风险所致，实际控制人对于小微企业来讲属于“诚信”的管理者，对此，应当站在保留企业营运价值，保护民营企业家，激活民营企业活力的角度上，充分挥破产制度对有拯救价值企业的拯救功能，通过给予小微企业和实际控制人共同拯救的机会，给予实际控制人第二次创业机会，这有利于增强“诚信”投资者的信心、有利于债权人的权利保护，更有利于小微企业的长远发展。

（二）平衡管理权的尊重与合理的监督

如何发挥“诚信”实际控制人在小微企业破产拯救中的积极作用，可能直接影响到企业破产拯救的效果，影响债权人的利益是否能够得到切实维护。

基于实际控制人对于小微企业的长期高度控制权，且小微企业的管理普通不规范，信息不透明，如果企业的竞争优势和成功主要依赖于实际控制人的管理能力和技能，一旦实际控制人必须被替换，企业将面临很大风险。[11]在此情况下，在小微企业破产拯救程序中由实际控制人继续经营管理小微企业的效率会更高，有利于激发实际控制人经营管理的积极性，有利于保护及倡导民营企业家不断创业的精神。

但尊重实际控制人的经营管理权的同时，亦应当对其进行有效监督。首先，在小微企业进入到破产程序时，多数已经资不抵债，实际控制人作为剩余所有权人，在剩余所有权已经为零的情况下，存在着进行风险过度的行为，而这些风险过度的行为，一旦失败则由债权人承担决策损失；其次，在实务中，实际控制人一旦无法从股权方面获得利益时，可能转而从业务方面入手获得收益，采取回扣、关联交易等方式侵占公司的资产；再次，小微企业的公司治理都体现为实际控制人的“一言堂”，公司法中的权力制衡机制失去作用，信任公司的治理结构将产生实际控制人无人制约的情形发生。

（三）兼顾积极性的激发与清偿顺位的维护

人们愿意去做或能做好某一件事情，需要有动机驱动，实际控制人之所以愿意启动重整或其它方式拯救企业，往往基于两个原因：一是个人债务与企业债务重合，救企业就是救自己，二在拯救企业的过程中同时为自己争取到更好的利益。

如前所述，“绝对顺位规则”不利于实际控制人的积极性激发。“重整程序对原出资人经营权的剥夺，以及绝对顺位规则对原出资人权益的剥离，均未反映出中小企业对出资人经营能力的高度依赖，以及企业债务和出资人债务的混合性等特征，导致企业主缺乏申请重整的动力，错失重整时机。”[12]

但是，撼动绝对顺位规则只是为了激发实际控制人的权宜之计，实务中存在着实际控制人挟资源以自重，不断试探底线的情形。对于这种情况，我们认为，应当把握好激励实际控制人的合理尺度，实现既激励实际控制人，又让债权人实质性受益，同时也为实际控制人设定红线——转入清算程序的条件。

（一）实际控制人的重整计划提交权

在美国破产法第11章中，赋予债务人有限的计划专属提交权——“在最初的120日内，赋予债务人以计划专属提交权，并须在最初的180日获得各小组对计划的通过，但过后即允许任何利害关系人提交重整计划。……在这一折中安排下，债务人将首先取得制定可接受的重整计划的机会，从而不至于抗拒第11章的救济，而同时在一开始的时候，所有当事人也必须在谈判桌前努力进行协商。但是债务人无法通过拖延战术来逼迫债权人妥协。”[13]

美国《2019年小企业重整法》赋予了债务人提交重整计划的专属权利。第1189条明确规定，只有债务人能够提交重整计划。[14]

在我国破产法规则中，债务人并不享有专属的重整计划提交权，无论是有限的还是专属的。根据《企业破产法》的规定，只有债务人自行管理的情况下，债务人才有权制作重整计划，而债务人自行管理，则需要人民法院作出决定；在美国破产法中，经管债务人同时兼任债务人和管理人的双重角色，一般情况下不另行指定管理人，经管债务人的职责存在较大的灵活空间，而中国《企业破产法》中无论何种情况均须任命破产管理人（实务中经常出现破产管理人与债务人相背而行的情况），从而限制了债务人的空间。

我们认为，应当建立一整套机制，以避免小微企业实际控制人抗拒重整：

1. 原则上应当允许小微企业在实际控制人的主持下实行债务人自行管理，继续进行经营；

2. 在债务人自行管理中，严格限制和规范管理人的权限，避免因管理人权力过大影响到小微企业的重整；

3. 在小微企业自行申请重整的案件中，原则上由债务人自己制作、提交重整计划草案至债权人会议表决，但限定法定期限，如在法定期限内债务人未能提交重整计划草案或提交后未予通过的，可由其它利害关系人提交重整计划草案。

（二）拯救价值和可行性识别

联合国国际贸易法委员会《小微企业破产法立法指南草案秘书处说明》第273条所述为：“许多法律制度都规定了简易破产制度，认识到迅速清算无生存能力的小微企业，相比恢复无望复苏的无生存力小微企业而言，对个人和社会以及在经济上更为可取。出于这些原因，如果在简易重整程序启动后，主管机关明显看到小微企业债务人的企业财务健康和生存能力无法恢复且无法继续经营，则应设想将简易重整程序转换为简易清算程序。”

在识别小微企业是否具备拯救价值和可行性时，应当将涉及到实际控制人的以下因素纳入判断的标准：

1.实际控制人为 “诚信”管理者

实际控制人如果在企业此前的运营过程中存在严重的刑事犯罪行为或者故意侵害公司利益的行为，实际控制人自身存在的道德风险将使得未来企业的经营具有极大的不确定性，债权人无法有稳定的偿债预期，小微企业的拯救价值就会变低。此时，如果小微企业的竞争优势过度依赖于实际控制人的技术和掌控的资源，则小微企业不具有重整价值和重整可行性。

2．实际控制人愿意并积极对小微企业进行拯救

实务中，很多实际控制人在发现企业陷入困境后，将自有存款投入企业，以自有房产为小微企业融资提供担保，四处筹款欲使得企业摆脱困境。在此情况下，均应当作为小微企业具备拯救可行性的判断标准。

如上海市浦东区人民法院通过破产和解，成功拯救了上海星列海信息科技有限公司，法院认为，公司仍具有市场经营价值，实际控制人具有积极拯救企业的主观意愿，想继续经营企业，且在寻找合作伙伴，说明企业的产品和方向，和市场还有一定的契合度，[15] 所以给予了实际控制人二次创业的机会。

3.实际控制人仍可获得债权人的谅解

小微企业通过破产程序获得拯救都要经过债权人表决或发表意见环节，考虑到其拯救方案中的实际控制人利益保留条款是一项核心条款，故本质上小微企业的表决就是债权人对实际控制人的“信任投票”。如果债权人普遍对实际控制人存在对抗情绪，则小微企业的拯救可行性就较低；如果债权人表示理解，则小微企业的拯救可行性就较高。

（三）小微企业拯救与实际控制人债务清理的协同

实务中，小微企业与其实际控制人也存在着人格严重混同情形，应当参照关联企业之间实质合并破产的处理模式进行处理。在浙江锅炉有限公司破产清算一案中，公司股东、法定代表人均与破产企业存在不同程度的人格混同，后经做调解工作，所有股东均同意将股东个人部分资产纳入破产财产用于清偿破产债务，通过与部分债权人达成和解，最终破产债权清偿率高达100%。[16]

但是，由于我国尚未出台在全国范围内普遍适用的个人破产法，导致小微企业与其实际控制人在无法协同解决因人格严重混同而产生的重合债务清理问题。

企业破产引发的实际控制人连带责任担保债务问题普遍存在，为有效解决企业实际控制人连带责任担保债务问题，2019年7月16日，国家十三部委联合作出《加快完善市场主体退出制度改革方案》明确要研究建立个人破产制度，重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题，并明确自然人因担保等原因而承担与生产经营获得相关的负债可依法合理免责。

2022年4月25日，北京市第一中级人民法发布的《北京市破产法庭中小微企业快速重整工作办法（试行）》第二十七条作了相应的探索——“中小微企业出资人、法定代表人、实际控制人等企业相关人员及其家庭成员为企业债务提供担保的，在取得担保人及相应债权人的同意后，可以在重整计划草案的债权调整和受偿方案中对于相关人员担保债务的清偿作出规定。”但我们担心，由于缺乏对于相关人员的债务和资产进行清理，所以担保人和其它债权人难于作出相应判断。

有鉴于此，我们认为应当建立一个小微企业拯救与实际控制人债务清理的协同机制，根据具体情况可以采取以下做法：

1． 对于深圳地区，因已经出台了《深圳特区个人破产条例》，小微企业的破产重整程序或破产和解程序可与实际控制人的个人破产程序协同进行；

2． 对于一些已经出台了自然人债务集中清理规则的法院，小微企业的破产重整程序或破产和解程序可与实际控制人的债务集中清理程序协同进行；

3． 其它地区的法院，可以采取企业破产程序与个人债务执行程序进行联动的做法。松阳县人民法院印发《关于实行涉企自然人债务执行破产联动清理机制的工作指引》（试行）。该指引解放涉企自然人，填补企业债务和自然人债务“双轨道模式”漏洞，鼓励企业创新。以求在现阶段实现集中、公平、高效解决涉企自然人债务。[17]

上述协同机制，可以为债权人提供个人债务和资产的详细而权威的数据，有助于在小微企业的重整计划或和解协议中提供协同的债务调整方案和清偿方案，也有助于债权人作出理性决策。

（四）实际控制人权益保留

在小微企业的重整规则中，普遍允许小企业主以其人力资本作为“新价值”注入重整后的事业中，并以此作为对价换取企业主对企业所有权和控制权的保留，并以未来收入按计划偿还债务。[18]

北京破产法庭发布的《北京破产法庭中小微企业快速重整工作办法（试行）》第二十六条规定：“中小微企业的出资人承诺投入资金或实物、知识产权、股权等非货币财产，或者承诺继续投入商业资源、专业能力等，有利于债务人重整的，重整计划草案可以规定保留部分或全部出资人权益。”

对于实际控制人的权益保留问题，我们认为应当关注以下问题：

1. 权益保留的范畴问题

我们认为实际控制人权益保留应当从几个角度来看，第一是实际控制人及其家庭成员的基本生活保障问题，第二是实际控制人家庭财产的保留问题，第三是实际控制人在小微企业股权和经营管理权的保留问题。

2. 担保财产的问题

当小微企业进入破产重整程序，对于担保财产，我们认为原则上应当暂停行使担保物权，并在未来确保担保权人的清偿利益最大化。在实务中，担保债权在其优先受偿范围内，可能主要采取留债清偿的方式进行清偿，同时，在留债期间向担保权人给付相应利息以作为延期受偿的补偿。

3. 可支配收入的问题

小微企业的主要偿债资金来源是未来的营业收入，我们建议根据企业历史营业数据及趋势，确定未来若干年度的偿债安排；每年可以根据营业收入和利润情况作出分配和清偿方案，对于超额达到清偿方案的，可以给予实际控制人以一定的奖励，对于未能落实清偿方案的，债权人可根据未达标程度决定延后清偿、调整实际控制人权益或转入清算等。

目前，在小微企业破产拯救程序中，关于如何解决好实际控制人的相关问题，我们还需要进一步探索相关规则，但应充分考虑到实际控制人与小微企业的之间高度混同的特殊关系，甄别实际控制人继续经营小微企业是否存在道德风险，对于“诚信”小企业主，应当给予其二次创业机会，以充分发挥破产法拯救有再生价值的企业及投资人的制度价值，合理豁免实际控制人债务，提高债权清偿率，维护债权人利益。

注释