前言

破产程序集公平与效率于一体，因此《企业破产法》在程序设计时，除了规定集中公平清偿的条款外，还对债权申报、提交重整计划等事项的时限问题进行了规定，《企业破产法》旨在设立一个平台和节点，高效解决债务清偿问题。但在破产实践中，试图将企业债权债务问题集中式地“一锅烩”的场景，有时却难以实现。散落在破产程序外的资产尚可追回并予补充分配，但无法预估的额外新增的“隐性债务”问题，对破产程序困扰已久。“隐性债务”的不确定性对集中分配及投资安全都产生极大的负面影响，阻碍破产程序的推进。对此，笔者通过分析“隐性债务”的形成原因及不申报债权的法律后果，并根据当前破产实践的发展提出合理化路径以解决“隐性债务”带来的负面影响。

破产程序作为概括清偿程序，追求的是公平性、集中性与统一性，因此，债权人只要向管理人申报债权并被登记在册，无论债权人申报债权的的形式或实质有何问题，都可在破产程序中进行规范化处理。“隐性债务”来源于债权人不申报债权，故而，管理人对于部分未知债权或无充分证据证明的已知但未申报债权无法进行充分审查，进而导致“隐性债务”的淤积。在破产实务中债权人不申报债权有多种原因：

（一）债权人不具备债权申报条件

在不具备申报债权的条件类型中，最常见的是虚假陈述损失赔偿请求权，依据最高人民法院2003年发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号）第六条的规定，“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。

投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书以外，还须提交以下证据：（一）自然人、法人或者其他组织的身份证明文件，不能提供原件的，应当提交经公证证明的复印件；  （二）进行交易的凭证等投资损失证据材料。”

基于前置条件“提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书”的苛刻性，最高人民法院于2022年修改实施的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》法释〔2022〕2号第二条对上述第六条规定的前置条件进行了调整，在原告提交相关证据的情况下，“人民法院不得仅以虚假陈述未经监管部门行政处罚或者人民法院生效刑事判决的认定为由裁定不予受理”。但在上述规定修改前，在行政处罚决定作出前或刑事裁判文书作出前，投资人要求赔偿损失的，其权利主张及实现则缺乏必要的条件，不具备债权人资格。正如上海超日太阳能科技股份有限公司虚假陈述赔偿系列案，该案投资人就无法在债权申报期间内主张债权。

（二）债权人不知晓破产受理事实

《企业破产法》第十四条第一款规定，“人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。”因此，债权人获悉债务人破产并进行债权申报的信息主要来源于两方面，一是债权人作为已知债权人在管理人穷尽各种方式取得联系的情况下直接获悉债务人破产的相关事实；二是管理人无法获悉已知债权人的联系方式，或对于未知债权人，管理人只能寄希望于相关债权人通知公告、债权人之间信息传递、社会新闻传播等各种方式获悉债务人破产事实。

在破产实践中，虽然《企业破产法》第八条和第十一条分别规定了债务人或债权人在申请破产时债务人具有提交债务清册的义务，但因为诸多原因，部分债权人未被识别。比如，破产企业对外提供保证担保时，由于对或有债务未入账，且管理人接管的财务账簿中亦未有记载，管理人及审计机构都无法知悉该保证债权人的存在；又如，部分破产企业的财务资料灭失或者持有人拒绝提交，管理人难以准确界定债务范围；同时，也存在债权人联系人、联系地址发生变化，管理人穷尽各种方式也难以与相关债权人取得联系的情形。

上述债权人往往被列为未知债权人，管理人通常也仅能以公告的方式送达破产相关文件，但是，由于破产公告送达的范围和实际效果有限，多数案件又很难具有较大的社会影响力，所以债权人未能在规定的期间内申报债权也在情理之中。

（三）债权人不愿意申报债权

部分债权人在破产程序中，特别是在破产重整程序中因为担心破产程序的推进损害自己的利益，故而并不愿以申报债权的方式参与统一受偿。

就上述情形，笔者根据破产实践归纳了一种较为典型的破产重整模式——虹吸式重整。虹吸式重整通常是指集团企业中的某一个或几个企业试图通过“引火烧身”的方式把所有的债务污泥都卷起冲走，从而保护集团企业其他优质企业。具体操作方式如下：若干关联企业中的一个或几个企业进行重整，并在留债清偿、债转股清偿及信托受益权清偿时设定较高的清偿率，以获得债权人表决通过重整计划草案。但实际上，上述具有较高清偿率的重整计划草案清偿效果本身具有极大的不确定性，且在重整计划草案中还会明确规定，债权人接受相应清偿安排视同受偿从而免除连带债务人的责任。由此，关联企业中的一个或几个企业以“一己之力”卷走关联集团企业的债务，在这种情况下债权人的清偿很有可能遭受严重削减。基于此种认识，部分债权人可能选择不申报债权，甚至撤回债权申报，以避免受到重整计划的约束。

无论基于何种原因，对于在规定期限内未申报债权的债权人，在其补充申报债权并要求参与分配时，《企业破产法》作如下处理：

（一）破产清算程序

《企业破产法》第五十六条规定，“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”简单地说，债权人在破产财产分配之前补充申报债权的，可以参加剩余破产财产的分配；但如果债权人在破产财产分配完毕后补充申报债权，债权人则就彻底失去救济。

一般来说，破产清算程序中补充申报债权不会对破产程序造成干扰，一是因为破产清算程序不承诺清偿率，补充申报债权经审查确认后最多也就是稀释已有债权人的清偿率，管理人将相关情况进行通报即可；二是破产终结债务人注销后，债权人实则主张无门，无能为力。

在强制清算程序中也有类似规定，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十四条规定，“债权人补充申报的债权，可以在公司尚未分配财产中依法清偿。公司尚未分配财产不能全额清偿，债权人主张股东以其在剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿的，人民法院应予支持；但债权人因重大过错未在规定期限内申报债权的除外。债权人或者清算组，以公司尚未分配财产和股东在剩余财产分配中已经取得的财产，不能全额清偿补充申报的债权为由，向人民法院提出破产清算申请的，人民法院不予受理。”该规定的分配路径与破产清算程序一致。

（二）破产重整程序和破产和解程序

对于破产重整，《企业破产法》第九十条第二款规定，“债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”

破产和解程序也有类似的条款，《企业破产法》第一百条第三款规定，“和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。”

在实务中，破产和解程序适用很少，且一般在破产和解程序中并不引入重整投资人，而是由原实际控制人继续经营企业，在实际控制人不变的情况下按照同类债权清偿安排受偿，有责任自负的意味，所以对补充申报债权的清偿安排并无不当。

但在破产重整程序中，相关规定则会引发很多问题。其实《企业破产法》关于同类债权清偿安排的规定在重整程序中的设定与破产和解相似，即假设重整程序没有引入重整投资人，在此情况下，无论债权人何时申报债权，都是重整企业的债务，早安排晚安排，早晚都要安排，也是责任自负，基于这一假设是没有问题的。

但在实务中，这种假设很难有适用空间，由于我国企业在考虑以破产重整的方式拯救企业时具有迟滞性，在申请破产重整前通常会经历一段挣扎时期，而当真正进入破产重整程序时，很多企业已经“僵尸化”了。此时，企业的持续经营无法维系，各种融资资源都释放完毕，若无新的偿债资源的注入，则实难拯救。因此，引入重整投资人成为许多破产重整程序的标准化配置，甚至部分法官将有无靠谱的重整投资人作为重整是否具有可行性的重要指标。

而“隐性债务”的存在，将会导致重整投资人无法预见自己的投资成本，难以进行投资决策，或者即便最终投资成功，也可能因为“隐性债务”而增加投入，导致各方皆输。以协鑫集成重整案为例，协鑫集成（原名“上海超日太阳能科技发展有限公司”、“超日公司”）重整时引入了重整投资人，并在重整计划顺利执行完毕后于2015年8月恢复上市。但自2016年以来，因协鑫集成在破产重整前虚假陈述造成股民损失，导致参与起诉的中小股民达到700多人，并主张要求5400万元的补偿。江苏省高级人民法院经审理认为，超日公司于2014年经过破产重整程序，经法院批准的重整计划对全体债权人均有约束力，以上700多名投资人因超日公司虚假陈述行为产生的债权属于破产债权，其在重整计划执行完毕后申报，应按照重整计划规定进行清偿。而根据超日公司重整计划“普通债权20万元以下部分(含20万元)全额受偿”的规定，如果这些投资者债权人都是20万元以下的债权金额，则重整企业需再行支付5400万元的真金白银，而这些款项最终都由重整投资人承担。但按照原来的方案，重整投资人只需支付19.6亿元的投资款，补充申报债权的清偿意味着重整投资人增加了投资成本。

在一些极端情形中，补充申报债权可能会极大增加了重整投资人的成本，给重整投资人带来巨大损失，而“隐性债务”给重整投资人带来的不确定性和不安全感，也会影响投资人在重整程序中的投资信心。

随着《企业破产法》的落实与破产实践的发展，业内人士皆认识到，在不引入重整投资人的情况下很难拯救企业。而引入重整投资人，就必须解决“隐性债务”这一核心问题。虽然有学者也在研究对未申报债权的救济的正当性问题，如王欣新教授认为，在破产实践中，有的债权人申报债权时不全额申报或者不申报债权以提高清偿比例，在和解协议、重整计划执行完毕后又要求清偿，有意无意地利用这一规定损害债务人利益，[1] 李永军教授也认为，给予未申报债权按照重整计划规定的条件同等受偿，会助长债权人不申报债权的倾向。[2] 但在当前法律规则之下，债权人补充申报债权的权利未被法律所限制，因此仍需通过合法路径解决“隐性债务”问题，以增强重整投资人的重整信心，促成各方共赢。

（一）对怠于申报债权的失权处理

在破产程序中，如管理人已通知已知债权人申报债权，且有证据证明债权人已收到通知或者知晓债务人破产的事实但仍不申报债权的，此时债权人将可能面临失权的后果，即在法院裁定终结重整程序并执行重整计划后不得再依据《企业破产法》第九十二条的规定行使权利。通过这种方式将恶意不申报的债权人排除在破产程序之外，将有力压缩不申报债权的空间，对此，《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第224条明确规定，“债权人未依照企业破产法及本规程规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利（但有证据证明债权人已收到债权申报的书面通知或通过除公告以外的其他方式明知债权申报事实而故意不申报的情形除外）。”

同时，在衢州乾达科技有限公司诉浙江海蓝化工集团有限公司破产债权确认纠纷案【案号：（2017）浙08民初378号】中，浙江省衢州市中级人民法院认为，“原告在明知被告进行重整，重整计划拟定中不包括继续履行租赁协议的情形下仍不申报债权，可能影响重整程序的整体推进。破产法的立法本意是鼓励对企业进行重整挽救，债权人应妥善行使申报债权的权利……具体到本案，原告非因不知晓重整程序等客观原因不申报债权，而是怠于申报债权，可视为放弃了申报债权、表决重整计划草案等相应的权利，重整计划对原告具有约束力。”

（二）预留偿债资源

在破产实践中，虽然存在部分债权人不申报债权的现象，但若该部分债权通过管理人已掌握的证据材料可进行预测的，则可以采取预留偿债资源的方式提前将该类债权纳入偿债负担之中。未来，即便“隐性债务”补充申报，也因未雨绸缪之举，不会增加过多的偿债负担；若最终预留的偿债资源未予利用，也可向债权人进行补充分配。

如ST盛润重整计划作出如下安排，“盛润股份账面上尚有约 13,757 万元的债务，截止本重整计划制定之日，该等债权人未向管理人申报。根据《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第二款的规定，该部分未申报的债权在重整计划执行完毕后，仍可以要求盛润股份按照重整计划中规定的同类债权清偿标准予以清偿。因此，需要从股东让渡用于偿债的股份中预留 500 万股 A 股（为限售期至 2011 年 12 月 28 日的限售股），用于盛润股份向经确认的债权进行清偿等用途。按照相关法律法规的规定在对经确认的债权清偿完毕后仍有剩余的，剩余的股票或者其变现款将由重整计划执行人向盛润股份的全体普通债权人按比例追加清偿。”

最终结果：“2012年8月8日，根据本公司重管字[2012]第35号公司重整方案补充申报债权现金分配方案,审查确认债权人7家,确认金额折人民币145,378,137.96元,按照与申报期内申报债权相同的现金清偿比例2.22335%,预留股票不足以清偿以现金补足的清偿率为3.9%,合计现金清偿率为6.12335%,清偿金额为人民币8,902,012.21元。”

在该案中，经审计，管理人发现有13757万元的债务没有申报，于是债务人在重整计划中预留了500万股的A股股票用于清偿补充申报债权。最终实际补充申报的债权金额比预计债权金额高出约800万元，超出比例较小，使得预留的偿债资源可以覆盖绝大多数补充申报债权，整体上完全在可控范围内。

但是预留偿债资源的方式仅适用于财务记载相对规范的重整企业。在盛润重整案中，因盛润为上市公司，其财务账簿相对规范，从盛润预计债务与最终确定的债务金额来看，绝大多数债务都已经准确入账，故而能够相对准确地进行预留。但如果破产重整企业财务账簿不规范或者有多套帐、账实严重不符的，则预留偿债资源的方式也难适用。

（三）设定偿债方式

根据《企业破产法》第九十二条规定的“同类债权的清偿条件行使权利”，在重整计划中将未申报债权划定为一类债权，并对未申报债权的偿债方式予以限定，从而使得未申报债权的补充申报不会增加重整投资人的投资对价。

如在浙江海蓝化工集团有限公司、衢州海蓝氟化学有限公司、衢州市荣康氟材料有限公司重整案中，其《重整计划》规定，“原海蓝公司的债权人（包括但不限于对债务特定财产享有担保权的债权人、职工、普通债权人及共益债权人等）均无权向重整投资人以及新海蓝公司主张权利，如有债权人主张权利，均应按破产程序向荣康氟材料公司管理人申报债权，并按重整计划规定行使相关权利。

如有债权人在本次债权人会议召开之日之后再申报或主张债权的（以下简称会后申报债权，如有债权人在本次债权人会议后改变申报债权性质，即之前申报为普通债权，本次会议后要求更改为优先债权，对其改变申报债权性质部分债权，也按会后申报债权认定），应通过荣康氟公司、海蓝氟公司破产清算程序主张债权，不得向新海蓝公司主张债权。”

该案重整计划中直接设定了未申报债权的清偿方式，即通过两个破产清算的公司进行受偿，用于对未申报债权的“接盘”和“背锅”，从而使得重整投资人得以摆脱“隐性债务”的干扰。

另在庄吉集团有限公司（以下简称“庄吉集团”）等四家公司合并重整案中也有类似操作，该案《重整计划》规定，“由庄吉集团、温州庄吉工业园区有限公司（以下简称“园区公司”）、温州庄吉服装有限公司（以下简称“服装公司”）等三家企业承接全部具备重整价值的优质资产并移交重整方接收控制，而温州庄吉服装销售有限公司（以下简称“销售公司”）在承接全部剩余资产、债权债务及重整方支付的偿债资金后进行破产清算以公平清偿债务，同时规定重整后由重整方控制的庄吉集团、园区公司、服装公司等三家企业不再承担原四家企业名下的任何债权债务，而包括未申报债务在内的全部企业债务均由销售公司一家企业承担。”

诚然，上述破产实践中对“同类债权”的划定，在操作上虽然最大程度规避了“隐性债务”的风险，但在法律解释上是否符合《企业破产法》第九十二条的规定，笔者认为是存疑的，在未来对补充申报债权清偿时容易产生争议。

（四）出售式重整

王欣新教授认为，出售式重整“是将债务人具有活力的营业事业之全部或主要部分出售让与他人，使之在新的企业中得以继续经营存续，而以转让所得对价即继续企业价值，以及企业未转让遗留财产的清算所得即清算价值，清偿债权人”。[3] “出售式重整”的表象是清算，但实则是拯救，体现了“能救企业则救企业，不能救企业则救其事业”的理念。

在最高人民法院公布的第一批典型案例中的北京利达海洋生物馆有限公司（以下简称“利达公司”）破产清算案采取的就是这种方式。该案中，管理人将在持续经营状态下的债务人的全部财产、业务、正在履行的合同等整体打包，通过公开拍卖的方式变价处置，该变价方案在债权人会议表决中获全票通过。经过公开拍卖，北京信沃达海洋科技有限公司整体承接了利达公司的全部资产。承接后，北京海洋馆名称不变。拍卖价款用于清偿全体债权人，职工债权、税收债权100%清偿，普通债权清偿率为37.60%，债务人307名职工全部得到了安置。在破产财产分配工作全部完结后，北京高院依法裁定终结破产程序。利达公司在破产清算程序终结后予以注销。

通过出售式重整，将原有的债务人企业留壳清算，在此之情况下，即便存在未申报债权，也需按照破产清算的规则进行处理，在分配完毕前债权人可以补充申报申报债权并参与分配，在分配完毕后不再补充分配，未申报的债权受限于独立法人人格无法向买受人追索，重整投资人也无需为补充申报的债权提供同类债权的清偿资源。

（五）反向出售式重整

在破产实务中，考虑到债务人的资质、品牌、合同的继续履行、客户资源等依附于债务人主体的资源（实务中通常称之为“壳资源”）价值特别高，因此，无法直接适用出售式重整。而在引入重整投资人时，既需要让重整投资人持有债务人的控股权，同时又需要保证重整投资人不必承担“隐性债务”的风险。故而，为解决这一痛点，“反向出售式重整”应运而生——在该种操作模式下，重整投资人为壳资源付出对价，将对价付至新成立的公司，并将其余资产、债务均转入新成立的公司，此后由重整投资人取得重整企业的股权，并对新成立的公司进行破产清算。

反向出售式重整模式以浙江振越建设集团有限公司（以下简称“振越建设”）破产重整案最具代表性。

振越建设是一家拥有房屋建筑施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、钢结构工程专业承包贰级等专业资质的企业。

在振越建设破产案中，对振越建设名下建设工程施工资质等无形资产、在建未完工程项目及保修期的项目进行重整并重组给重整投资人（振越建设已更名为浙江新地标建设集团有限公司），重整投资人的出资并入资债处置公司；

管理人专门设立资债处置公司（诸暨市振越资产管理有限公司），由新公司承接除在建项目和各项权利许可外的所有资产和债务，用于清理不在重整范围内的资产以及债务，并进行清算。根据《重整计划》的规定，属于原振越建设的债务按照账面原值以及原有的法律状态剥离至资债处置公司，最终清偿及补充分配后，各债权人未获清偿部分不再清偿，各债权人也不得向留存的新振越公司进行主张。

振越建设有房地产建筑总承包一级资质等极具价值的资质；同时，由于建筑公司的挂靠现象特别严重，而挂靠中建筑公司又难以对各个项目部进行实质性管理，这就导致建筑公司因无法掌握项目部对外签订及履行合同而导致的“隐性债务”的问题。

反向出售式重整采取这一思路：

（1）原则上资产债务平移，将资产债务平移至资债处置公司，保证债权人获得的清偿不低于清算清偿；

（2）重整投资人向资债处置公司投入一笔资金用于偿债，可以保障用于分配的债务人财产明显高于破产清算情形下的分配财产；

（3）作为资产平移的例外，可以由重整企业保留一部分经营所必须的资产，但应当向资债处置公司支付合理的对价（不低于资产的评估价值）；

（4）作为债务平移的例外，可以由重整企业承接一定的债务，同时抵扣一定的对价给付义务；

（5）所有隐性资产与隐性债务都平移至资债处置公司，隐性资产的追索不影响到重整程序的进度，“隐性债务”的补充申报也不会增加重整投资人的投资成本和未来负担。

事实上，上述关于“隐性债务”的解决之道都是权宜之计，其本质都是在为破产实践的客观需要打补丁，若想从根本上真正解决这个问题，还需通过《企业破产法》的修改来实现。

《企业破产法》规则完善的趋势就是不断压缩“隐性债务”的空间，未来债权人不申报债权所需承担的风险越来越大，尤其是在知悉债务人企业破产事实之后。随着破产实践的发展，破产程序中债权人的话语权越来越重，被恶意剥夺清偿利益的空间越来越小。因此，对债权人来说，最理性的做法就是积极参与破产程序，尽可能在程序中表达自己的意见，争取自己最大化的权益。

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