2021年1月16日，青岛市法学会破产法研究会成立大会暨第一届胶东破产法论坛在青岛成功召开。论坛采取线上线下相结合的方式举行，面向全国直播，国内破产法理论界与实务界人士近三十万人次在线收看会议直播。本次论坛共收到参会论文80余篇，经认真筛选，将其中的54篇收录入《第一届胶东破产法论坛论文集》。经专家组委会匿名审阅、评选，共评出优秀论文一等奖5名、二等奖10名、三等奖18名。本次推送的是青岛市法学会破产法研究会理事、宁波大学法学院助理教授郭靖祎老师所作三等奖优秀论文《破产管理人对犯罪的举报和移送义务》。

转移、隐匿财产和虚构债务，是债务人逃避债务履行或偿还义务，规避债权人、法院、追索和查询的方式和手段。为保护债权人合法权益、交易秩序的健康稳定发展，法律提供否认其效力、设计过错方赔偿责任等方式保障交易安全、给予经济补偿。当民事保护无法补偿受害人损失，或者损害已然扩大至公共利益，刑事法律的规制和责任有待介入、施以惩戒。正是由于刑法在民刑事责任交叉模糊地带采取的谦抑姿态，司法实践中对于转移、隐匿财产及虚构债务等违法行为是否构成虚假诉讼罪、拒不执行判决裁定罪等罪名，是否应追究刑事责任，认识并不一致。立案标准认识上的分歧，使得线索移送主体积极性受挫。[1]然而转移隐匿财产、虚构债务等行为，如已达到入罪标准，不仅损害债权人合法权益，更构成了对司法权威的侵害和对司法秩序的妨碍，[2]应当受到制裁和惩处。因而，发现犯罪线索的主体亦无权自行决定是否追究，应当负有报案和移送线索的义务。虚假诉讼罪和拒不执行判决、裁定罪两类犯罪行为的追究，多依赖于法院办理案件或执行程序中对涉案事实的查明，局限性明显。司法实践中，转移、隐匿财产和虚构债务等行为被发现概率有限，刑事责任所应形成的震慑力尚不充分。破产程序由于其终局性，利益相关方对于不法行为被发现和纠正的预期亦远远高于其他程序。

《企业破产法》第131条规定，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。该条规定并未列举可能追究刑事责任的情形，但从其所处的排列顺位可以判断，第125条至第130条所列举的各类情形均具有被追究刑事责任的可能。可能涉及债权人和债务人的罪名包括“隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪”、“虚假诉讼罪”、“拒不执行判决、裁定罪”、“虚假破产罪”等。管理人如存在犯罪行为，亦可能涉及“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”、“帮助伪造证据罪”等。虽然可能涉及的罪名众多，其中不乏因损及特殊客体触发的罪名，如“隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪”。如从犯罪行为的属性分析，难以脱离对财产的转移隐匿和对债务的不当增加。在“虚假诉讼罪”、“拒不执行判决、裁定罪”、“虚假破产罪”几类罪名所规制的违法情形的设计上，亦存在较为明显的交叉和牵连。如虚假诉讼也成为拒不执行判决、裁定的情形之一，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告目的亦在于规避司法执行。对于一个行为触犯几个罪名，刑法理论上观点较为一致，认为属于想象竞合，从一重罪处罚。几类罪名当中，法定刑最重的当属虚假诉讼罪和拒不执行判决、裁定罪，故而最终多被吸收进入该两类罪名中。

虚假诉讼罪和拒不执行判决、裁定罪不仅侵犯受害人个体权益，也妨碍了司法秩序、侵犯了司法权威。司法适用中对两罪的解释也分化至两个方向。虚假诉讼罪是利用司法资源捏造事实，更关注对司法秩序和公信力的损害程度，是否使法院开展了财产保全、开庭、执行活动是入罪的关键考量，而给他人带来经济损失100万元以上等仅构成责任的加重情节。拒不执行判决、裁定罪则更关注受害人个体权益保护，在司法解释过程中逐步从公诉案件发展成为可自诉可公诉案件。换言之，当事人能够通过自行和解等方式获得自诉人撤回自诉。从责任追究的程度上看，虚假诉讼罪更为严格，但虚假诉讼等方式妨害执行恰又构成拒不执行判决、裁定罪中“情节严重的情形”之一，在罪名的选择上出现了无限循环的逻辑瑕疵。破产程序推进过程中，相较于“暴力、威胁”方法导致的工作无法进行，虚假诉讼、虚假报告财产等方式更为隐蔽、危险程度更深、亦更多发。破产程序中，该两罪名协调适用的矛盾更为突出。

与其他触及民事责任和刑事责任交叉问题一样，民事债权债务关系的不真实呈现，在虚假诉讼罪和拒不执行判决、裁定罪两类罪名入罪标准的判断上，均涉及交叉模糊地带的责任区分困难。刑事责任认定有益于发挥司法震慑力，教育和预防犯罪。但刑事责任的认定和追究会不可避免减弱民事责任的承担能力。【3】为给涉案受害人更为充分经济保护，根据不法行为具体情节（如行为的目的、内容、程度等）做更为细致界分，改变了简单以二选一或涉案金额为分界的解决方案。【4】相应地为不法行为及相关事实的查清提出了更高要求。

破产程序中涉及的几类罪名，所规范制裁的情形和行为之间，重合度高、交叉性强。出现一个行为触犯几类罪名情形下，想象竞合从一重罪处罚并不能有效解决。如通过对具体情节分析来决定刑事责任与民事责任界分的效果，则需要对不法行为展开细致调查并做出专业判断。

在债务人未进入破产程序，转移隐匿财产、虚构债务等不法行为，被发现的途径和方式有限。如债务人或其他相关主体采用了虚假诉讼、虚假财产保全等方式，或有在诉讼等司法程序中被司法人员识别的可能；相类似的是，如在执行程序中出现明显的财产虚假申报、财产不当转让、不当提供担保等，执行申请人或其他利益相关方出于自身权益保护和实现等考量，自会积极发挥监督功能、发现不法行为。因而实际上，通过虚假诉讼或拒不执行判决裁定该两种途径，明目张胆对抗司法权威的情形并不占多数。真正数量众多且危害重大的转移隐匿财产、虚构债务的行为，当属那些通过阴阳合同安排、关联企业交易、关联人交易等方式实现的财产隐匿转移、债务虚构。民商法法律充分尊重双方意志自由，对于债务人与其他私主体之间交易的真实性法律通常并不介入加以判断，只要双方意思表示真实且合同内容不违反强制性规定，即认可其法律效力并施以保护。在此基础之下，如债务人通过交易转移隐匿财产、虚构债务，真实性难以区分，此类不法行为隐蔽性远远强于通过虚假诉讼、拒不执行判决裁定等形式。

此类不法行为，法律并非放任不管。当侵犯他人合法权益、扰乱市场交易秩序、损及社会公共利益等情形下，法律将穿透私主体之间合同约定本身，关注和审查其实质，对行为结果予以纠正和调整。企业在正常经营状态下，交易众多，仅当出现股东抽逃出资、出资不实等动摇公司有限责任情形出现，损及债权人集体合法权益，法律方要求股东补足出资或承担连带赔偿责任。此外，对于关联企业间的关联交易，不仅是集团企业专业化分工和协作的结果，亦可能被用以规避缴纳税款。税收稽查中为了避免过度怀疑，也提高稽查工作的效率，并非关注全部的关联交易，而是锁定可疑度较高的交易并做较长期的追踪、观察和分析，实践中实际否认其效力并做出特别纳税调整的范围也非常有限。可见，对于隐蔽性高的不法行为，受制于不法事实调查的难度，法律亦倾向对结果做终局性或总体性调整。

不法事实调查的难题，在破产程序中或多或少得到一定解决。破产程序由于其概括执行的功能，在程序推进过程中，债务人财产、债权债务清册、财务会计报告、文书资料等均要交予破产管理人。一方面，破产管理人接管财产，完成债权债务清理，获得较为完整全面的债务人企业信息。破产管理人所拥有的财务信息是债务人企业多年经营交易活动的记录，不仅能够反馈企业当前资产债务状况，也对企业交易对象、交易范围、交易习惯等信息予以展示，更能够反映出财务状况不佳出现的过程和原因。破产管理人在拥有更为充足信息的情形下，不法行为的辨识度要远远高于仅对某一笔交易或某一诉讼案件知悉的情形。因而，在破产管理过程中，不法行为或不法事实更容易被识别和发现。另一方面，为了防止债务人存在隐匿转移财产等不法行为，破产法亦要求破产管理人对债务人企业破产申请受理前一年内的各类交易、财产转让、担保等行为予以清查。在全面排摸过程中，将通过行使撤销权对“隐匿转移的财产”予以追回、对“虚构或不真实债务”归于无效。此外，在撤销权的行使过程中，亦要求破产管理人查清并调整诈害性的可撤销行为（《企业破产法》第31条）和偏颇性的可撤销行为（《企业破产法》第32条）。二者由于违法程度上的差别，法律在追溯期设计上亦做出区别对待。相较于两类可撤销行为，《企业破产法》第33条项下“隐匿、转移财产”、“虚构债务”、“承认不真实债务”三类行为的违法性更为严重。虽然可撤销行为的盘查设有期限，对其调查的难度和违法性可识别度均要高于第33条项下无效行为。即使《企业破产法》仅提及破产管理人应当追回财产或对虚构债务及不真实债务进行调整，违法性的追究亦属于应有之义。

破产管理人所处地位在我国《企业破产法》下并未给出明确界定，对其法律地位探讨的各类学说亦未曾达成一致通说。无论职务说、信托说、代理说、机关说、财团说等，均有无法解释的缺陷。而英美法下基于身份或承诺产生的信义关系，或许可能对破产管理人法律地位的论证提供有益借鉴。

破产管理人获得法院指定，向法院持续汇报工作。破产管理人对破产财产具有全面管理的自由裁量权，目的在于为债权人集体利益的保值和增值。从此意义而言，破产管理人、债权人集体和法院之间构成信义关系。【5】破产管理人在接受指定时，清楚法定职责和要求，亦同意遵照履行。因而，对于破产管理人而言，其义务不仅限于《企业破产法》第25条列明的职责内容，也包括因个案的差异性提出的特殊要求。此外，破产管理人因其身份和所承担职责，虽然有兜底条款解决无法穷尽列举的缺陷，但《企业破产法》更多集中和关注于程序的推进、债权债务关系处理。对于更为基础的默示义务，法律并未未列明，但并未脱离破产管理人的职责范畴。信义义务并非针对一笔或数笔交易，而是双方就某一资产或事务达成的持续的控制关系，受信人以实现受益人最大利益为目标。因而消除诱惑、避免受信人从中获利（忠实义务）和积极善意履行、不负所托（勤勉义务）成为该关系下备受关注的重点。然而即使不存在控制和实现利益等义务，单单作为财物的保管人，避免其受到不法侵害也是首当其冲的基本职责。

在犯罪行为或犯罪嫌疑人的举报上，多数理解认为“发现犯罪向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报”属于权利。对于《刑事诉讼法》第108条将举报规定为权利且义务，众多学者认为有违人和人之间基本的信任、亦不符合私人关系中的基本道德要求。【6】实则对于《刑事诉讼法》第108条的担忧和讨论是建立在犯罪行为发现者对于犯罪事实的发现完全处于无职责、无承诺、无义务的状态。因而对于犯罪行为发现者而言，如其对犯罪嫌疑人本身负有相互信任或其他信义之责时，个体间互负的信任优先于司法秩序稳定，作为义务提及有其不合理之处。然而破产管理人并非刑事诉讼法学者所担忧的类别。破产管理人作为法院指定，为债权人集体利益最大化所履行职责的主体，其对于法律秩序的保护、不同主体间利益的平衡均负有重要的责任。因而，对于破产管理人而言，举报犯罪行为或犯罪嫌疑人不仅不违背其感性或道德要求，更是其履行义务、努力实现“债权人集体利益最大化”目标的要求之一。

破产管理人作为程序的中心，处理各类事务性工作，推进程序的进行和运转。但破产管理人的名册编制、选任、更换、报酬等均由人民法院决定，并且破产管理人需向人民法院报告工作。从《企业破产法》的表述分析，破产管理人与法院之间既有管理和被管理的成分，也有监督和被监督的成分。一方面，管理和被管理的关系中，法院将部分职权交由破产管理人承担。法院不仅有权决定哪些机构和个人可以编入管理人名册，而且有权决定个案中管理人产生的方式，同时管理人任职由法院指定；管理人的职责范围界定上，除了法定内容之外，人民法院认为管理人应当履行的其他职责亦应纳入；管理人如辞职或更换均应首先获得法院的许可。从这些因素上分析，破产管理人更类似于法院为破产案件审理裁判所设置的机构或职位。《企业破产法》将代行保全或执行措施、判断行为效力是否无效或可撤销、判断待履行合同效力等司法职责直接分配由破产管理人承担，从一定程度上将法院的职责分由破产管理人承担。此外，在《企业破产法》适用中，法院亦将部分职权交由破产管理人行使。债权债务关系的判断认可、债权金额的认定等均应归属司法裁判的范畴，实践中破产管理人确认的债权无需再次启动诉讼或仲裁，无形中将裁判职能转由破产管理人承担。另一方面，不可否认的是，破产管理人并非法院管理的部门或职位。不仅由于司法机关设置上并无该机构或职位，更基于法律对破产管理人独立地位的赋予和保护，其在债务人事务管理、财产处分等事项上享有充分自主的决定空间，无需法院许可或同意。然而对该部分职能的履行仍接受法院的监督，破产管理人仍需向法院报告工作，接受法院的评价。可见，破产管理人的职责中，部分属于其自应承担的职责（事务性工作），部分兼具代行法院司法判断职权的功能。接管财产、登记债权债务情况，均属事务性工作。但判断是否存在隐匿、转移财产行为，或债务是否虚构、承认的是否不真实债务，则一定程度上发挥了司法判断功能。

除去民事效力判断和调整之外，“隐匿、转移财产”、“虚构债务”、“承认不真实债务等行为”是否达到入罪标准、是否应当追究刑事责任，是更进一步的刑事司法判断。虚假诉讼罪中，公安立案调查的基础在于裁判机关对于所提诉讼、申请等真伪的判断，因而法院等裁判机关应当承担该项判断职责和义务。拒不执行判决裁定罪类似，无论通过债务人财产报告或者通过执行查询系统进行排摸，法院对于是否存在“有能力执行而拒不执行”有着最为全面和客观的判断。但形成基本判断与移送案件线索之间仍存在对于相关证据材料收集、整理、固定、保存等工作。如存在相关情形，法院负有整理相关证据材料并移送公安机关的义务。破产案件中，如存在“隐匿、转移财产”、“虚构债务”、“承认不真实债务等行为”，对其做出司法判断已经通过法院和破产管理人之间职权分割，归属成为破产管理人的职权范畴。破产管理人在对相关行为形成判断的同时，亦应当相应收集整理证据材料、固定保存并及时移送。

在犯罪举报和线索移送问题上，法院作为行使审判职权的公权力机关，并不属于刑事诉讼法第108条所提及的单位或个人。因而对于法院而言，举报犯罪、移送线索并非权利，而是责无旁贷的义务。作为分担法院公共职能、代行部分审判职能的破产管理人而言，亦不可视为可选择行使的权利，而应作为必须履行的义务。