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承包人破产时实际施工人对发包人债权行使问题的探析
发布时间:[ 2023-02-18 ]      浏览:( 566 )

承包人破产时实际施工人对发包人债权行使问题的探析


在建设工程领域,囿于施工资质的管理要求,存在大量的实际施工人,为保护农民工权益,建设工程司法解释作出了特殊制度安排,规定实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程款债权,这是实际施工人的法定权利,但是建设工程中的这一特殊制度当落入《企业破产法》这一特别法的语境中时,诸多问题在针对破产法进行特殊适用时难免产生不协调之处,导致破产实践中争议不断,尤其实际施工人的工程款是否能够得到清偿又会关系到农民工的利益,进一步涉及民生、维稳等,因此当承包人破产时,如何在《企业破产法》语境下厘清发包人、转包人、违法分包人(为方便论述,以下统称为承包人)与实际施工人之间的债权关系就显得尤为重要。


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问题的提出


《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称“《建设工程司法解释一》”)第四十三条规定(法条沿革为《2004年建设工程司法解释》第二十六条、《建设工程司法解释(二)》第二十四条),“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实践中,针对承包人破产时,实际施工人能否继续向发包人主张工程款债权存在两种截然不同的处理意见。


一种是,承包人破产阻却实际施工人向发包人主张债权,实际施工人只能向进入破产程序的承包人申报债权。如江苏省阜宁县人民法院在(2020)苏0923民初4500号案件中认为:“本案是在盐城二建公司进入破产清算程序之后受理,从外观上看只有一个给付之诉,事实上却包含两层诉讼,一是王福柱等三人与盐城二建公司之间的工程价款纠纷,即须查清王福柱等三人与盐城二建公司之间的法律关系、盐城二建公司是否差欠以及差欠王福柱等三人多少工程价款,二是盐城二建公司与滨海招待所之间的工程价款纠纷,即须查清滨海招待所与盐城二建公司之间的法律关系、滨海招待所是否差欠以及差欠盐城二建公司多少工程价款。而如上所述,这是典型的‘代位权诉讼’,根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定,因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。王福柱等三人仅是‘以自己的名义’代行盐城二建公司对滨海招待所享有的工程价款请求权,故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第二十一条第一款,破产申请受理前,债权人就债务人财产提起下列诉讼,破产申请受理时尚未审结的,人民法院应当中止审理:(一)主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的……(四)其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。第二十三条,破产申请受理后,债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的,人民法院不予受理。因盐城二建公司已进入破产清算程序,破产程序本身即为债权实现程序,为保障全体债权人公平有序受偿,破产申请受理后,所有基于债务人财产的清偿均应当通过破产程序解决,而不得通过个案诉讼获得个别清偿,所以王福柱等三人只能向破产管理人申报债权,而不能按照惯常做法对滨海招待所提起具有代位权性质的诉讼。”该案观点得到了江苏省盐城市中级人民法院(2021)苏09民终3681号民事裁定的维持。此后(2020)苏0923民初4500号案件的一审承办法官在《人民司法》(第2021年第35期)发表了《实际施工人不能避开破产转包人直接起诉发包人》的文章,对其裁判要旨作了更加详细地论述:“人工费仅是建设工程价款中的一部分。实际施工人利益不完全等同于农民工工资。剔除人工费后,工程价款中的剩余部分与普通破产债权无异,无采取特殊保护制度安排之必要。在作为转包人的建筑施工企业进入破产清算的情况下,为保障公平受偿,实际施工人应当向管理人申报债权,而不能再径行突破合同相对性向发包人提起具有代位权性质的个别诉讼,概括性地要求发包人在欠付转包人工程价款的范围内向其承担包括人工费在内的全部工程价款。至于管理人向发包人追收的工程价款如何分配,应当按照破产法规定的程序和其他法律、行政法规规定的权利位阶规则进行有序清偿。”。*


*江苏省阜宁县人民法院,刘干:《实际施工人不能避开破产转包人直接起诉发包人》,载《人民司法·案例》2021年第35期,第56页。


另一种意见是,承包人破产并不能影响实体法赋予实际施工人的权利,实际施工人仍可避开破产程序向发包人主张权利。如最高人民法院在(2019)最高法民申5347号案件中所持的观点:“《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定:‘人民法院受理破产申请后,已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后,该诉讼或者仲裁继续进行。’一、二审法院在中诚公司管理人接管该公司财产后继续审理本案,具有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于‘实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任’之规定,系为保护实际施工人利益而做出的突破合同相对性的特别规定。本案中,宏帆公司欠付工程款的数额为72135888.28元,其欠付工程款数额大于中诚公司应向戴坤力支付的欠付工程款数额66893007.08元。戴坤力依据前述规定请求宏帆公司在欠付工程价款范围内对其承担责任具有事实和法律依据,不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第二十一条第一项规定的应当中止审理的情形,中诚公司关于本案应中止审理的主张依法不能成立。”同时还有(2015)一中民终字第06842号、(2017)鲁09民终1209号、(2019)川民终289号、(2019)苏民终1622号、(2019)苏05民再92号、(2019)陕01民终10601号、(2020)苏09民终1490号、(2020)最高法民申2906号案、(2021)苏民再139号案、(2021)青民终40号等案件持类似观点。 


以上不同的处理意见,主要因为对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》(以下简称“《破产法司法解释二》”)第二十一条第一款在适用时的理解分歧所致。


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关于对《破产法司法解释二》

第二十一条、第二十三条的理解


《破产法司法解释二》第二十一条第一款、第二十三条第一款的规定,提出了在破产语境下,法律需要综合考虑债务人与个别债权人之间、个别债权人与全体债权人之间的利益平衡。其中二十一条明确了破产受理后代位权诉讼的中止问题,二十三条解决的是破产申请受理后,就债务人财产提起偏颇清偿诉讼问题,无一不体现了破产法“公平清偿债权人”的基本原理。


一、企业进入破产程序后,代位权的行使主体是全体债权人而非个别债权人。


一般情况下,在不涉及承包人破产程序时,实际施工人起诉要求发包人在欠付工程款范围内承担责任,人民法院将判决发包人直接向债权人即实际施工人承担偿还责任。“但是,如果在人民法院作出生效判决前,债务人进入了破产程序,则人民法院需要考虑债务人已经进入破产程序这一特殊事由。这是因为债务人进入破产程序后人民法院对上述诉讼的判决不仅关乎个别债权人的利益,而且直接影响全体债权人的利益。”。*


*《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2013年9月第一版,第275页


二、企业进入破产程序后,债务人取得的财产属于破产财产,其直接利害关系主体为全体债权人。


破产财产也即债务人财产,《企业破产法》第三十条规定:“破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产。”我国采取膨胀主义的立法主义,债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产电请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。还有学者认为破产财产范围至债权债务关系成立在破产之前但在破产后取得的财产。破产债务人财产的定性、管控与估值制度的妥当与否,某种程度上决定着破产法功能的实现效果。“因此,在破产案件受理后,债权人就债务人财产所提起的个别清偿诉讼中,依据的基础均属于债务人财产,此时债务人财产所指向的直接利害关系主体为全体债权人,因为债务人财产最终的走向是使全体债权人公平受偿,这也是公平原则的延伸体现。而进行个别清偿诉讼的债权人此刻与债务人财产的关系即非直接利害关系,而是间接利害关系。”*


破产程序饱含私权博弈,债务人财产制度直接左右破产利益相关群体的权利实现。* “无论是管理人追收财产,抑或是人民法院受理,其所指向的财产均为债务财产,是将来用作使债权人公平受偿的财产,从源头上杜绝了破产受理后个别清偿现象的发生,是破产法公平原则的具体体现。”*


*《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2013年9月第一版,第283页

*傅穹;王欣,《破产债务人财产制度的法律解释》,《 社会科学研究》2013年5期

*《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2013年9月第一版,第284页


三、破产案件受理后,个别债权人就债务人财产提起的诉讼,如法院受理该类诉讼,则属于偏颇清偿。


偏颇清偿,在我国的破产法律相关规定中,属于偏颇清偿并不区分债权人是善意还是恶意,以破产临界期内偏颇清偿的撤销制度为例,它的构成要件为:(一)清偿行为发生在破产申请受理前六个月内,(二)债务人已经存在不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的客观条件,(三)债务人明知自己存在上述客观条件的前提下,仍然对个别债务进行清偿,(四)该清偿行为并未使债务人的财产收益。偏颇清偿本身大多数是债务人遵守诚实信用原则,合法的履行合同义务的行为,但是因为企业法人在具备破产原因的情况下,对个别债权人的偏颇性清偿使得同一性质的债权被区别对待,损害了其他债权人的利益,会导致其他普通债权人的分配比例减少,从而破坏了破产公平受偿原则。


《企业破产法》第十六条规定,“人民法院受理破产申请后,债务人对个别债权人的债务清偿无效。”原因在于:“破产程序实为债权人权益实现提供一个综合清偿的保障制度,该制度意在保护全体债权人的公平受偿而并非为某一债权人提供优先清偿而设。”“法律以实现公平为己任,而破产法尤需体现公平原则。破产法为人们提供了保障债务关系公平实现的最终法律途径。从对债权人的保障看,其要旨不在于满足个别债权人的利益,更不是要使债权人都获得全额清偿,而是要做到对全体债权人公平和有秩序的清偿。” *


*《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2013年9月第一版,第280页

*《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2013年9月第一版,第282页


综合以上三点,我们认为《破产法司法解释二》第二十一条、第二十三条的适用的根本,是判断个别债权人的权力主张是否属于偏颇清偿。下面我们将对实际施工人主张对发包人所享有的债权是否属于偏颇清偿进行分析。


3

实际施工人对发包人所享有的债权

是否为承包人的破产财产


我们认为判断是否属于偏颇清偿,可以首先判断实际施工人对发包人所享有的债权是否为承包人的破产财产。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条之规定:“下列财产不属于破产财产:(一)债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产;(二)抵押物、留置物、出质物,但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外;(三)担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物;(四)依照法律规定存在优先权的财产,但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外;(五)特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物;(六)尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产;(七)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产;(八)所有权专属于国家且不得转让的财产;(九)破产企业工会所有的财产。”司法实践中有判例依据本条认为发包人付至承包人账户的工程款属于实际施工人对承包人账户的借用,而认为该款项不属于破产财产,实际施工人可以取回。【(2019)赣10民初24号案件】


无论是转包、违法分包、挂靠任何一种情形下的实际施工人,作为对建设工程实际投入人力、财力、物力,最终完成施工任务的承建方,其人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程。因此,只要实际施工人对发包人享有的债权被人民法院确认,该债权应是发包人对实际施工人的一种直接给付义务。此时,承包人对发包人的债权和实际施工人对发包人的债权,这两个债权并非独立的两个“三角债”,对此最高人民法院民事审判第一庭在2021年第20次专业法官会议上明确的:“承包人已起诉发包人支付工程款的,实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼,其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的,不应受理”也可以说明。此种安排是为了防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿。这时工程款的实质权利人应为实际施工人,承包人对发包人不再享有工程款债权,故该债权不应归属于破产财产,《建设工程司法解释一》第43条规定的实际施工人对发包人享有的债权就是实际施工人自身的债权,其对于工程款享有直接的、最终的所有权,而不能将其纳入承包人的破产财产。如果发包人欠付工程款尚未履行或执行,则实际施工人有权要求发包人向其直接支付工程款。如果发包人欠付的工程款已经履行或通过执行程序支付至承包人,实际施工人可以行使取回权或主张构成因债务人不当得利所产生的共益债务。如果发包人欠付的工程款已执行至人民法院账户尚未发放至承包人,实际施工人可以向人民法院提出案外人执行异议请求中止执行。


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实际施工人向发包人主张权利

属于法定权利,并不是行使代位权


对于实际施工人直接起诉发包人的请求权基础,历来有事实合同关系说、不当得利返还说、特殊司法政策说等。为了厘清实际施工人对发包人的诉权与代位权之有所不同,必须首先阐述实际施工人所产生的立法背景。


一、实际施工人制度的立法背景


实际施工人制度的出现,有着深层次的社会和民生因素。由于建筑业是劳动密集型行业,吸纳了最多的农民工,而建工企业、包工头为应对激烈的市场竞争,往往以挂靠、联营、内部承包等借名形式或者转包、违法分包形式承揽工程,由农民工组成的实际施工人(包括松散组织、低资质施工企业)应运而生,伴随而来的是当具有合同相对性的上手企业主体资格灭失、讨薪无果时,发生了大量的跳楼讨薪等极端事件。笔者所在的县级城市就曾发生过一起骇人听闻的包工头讨薪无果对公交车纵火导致多人死亡的案件。为了根治拖欠农民工工资问题,《2004年建设工程司法解释》第二十六条第二款首次规定实际施工人可突破合同相对性原则,赋予实际施工人对发包人的诉权,尤其在与实际施工人有合同关系的相对人因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力时,为实际施工人提供了发包人这一更有经济实力的债务承担主体。这一特殊的救济途径,属于法定。


二、实际施工人要求发包人在欠付承包人的工程价款内承担责任与代位权并无关系


《民法典》第五百三十五条规定:“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。” 其中存在两层法律关系:即债权人与债务人之间的债权债务关系,以及债务人与次债务人之间的债权债务关系;而《建设工程司法解释一》在第四十四条规定了实际施工人的代位权的同时,又单独规定了第四十三条。即实际施工人向发包人主张权利可以有两条路径,一条是依据第四十四条行使代位权,一条是依据第四十三条直接起诉。我们认为,实际施工人依据第四十三条起诉时,实际施工人、承包人和发包人之间,仅存在实际施工人与发包人的债权债务关系,只不过该债权的数额限定在发包人欠付承包人的工程价款范围内,承包人实质上作为工程项目的“中间商”或“外壳”,并未真正履行建设工程施工合同确定的义务,亦不应享有工程款所有权。在(2013)民提字第96号民事判决书中,最高人民法院认为,实际施工人对发包人享有的债权的法律基础在于:实际施工人与转包人或者违法分包人之间的合同无效,而实际施工人实际履行了发包人与承包人之间的合同,双方形成了事实上的合同关系,故实际施工人基于该事实上的合同关系对发包人享有法定债权。


因此,从体系解释的角度看,《建设工程司法解释一》第四十三条规定的实际施工人起诉发包人的权利基础并不是代位权,而是特殊的权利规定,否则没有必要再单独规定第四十四条。


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实际施工人所享有的工程款

相对一般债权具有优先性


我们认为如果实际施工人对发包人的债权属于破产财产,在破产程序中,也应当考虑赋予实际施工人就承包方对发包人享有的工程款债权享有优先权性质的权利,类似于基于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议和复议案件的若干规定》)第二十八条、第二十九条之规定,在房产企业破产程序中涉及的购房者的超级优先权。


购房者的超级优先权也是出于保护消费者生存权而单独设立的权利,其底层逻辑在于,虽然购房者对房产不享有所有权,但在其满足一定条件的情况下,购房人对房屋享有物权的期待权,因而具有排除执行的效力。虽然《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已被废止,目前购房人的超级优先权丧失了直接依据,但该问题仍可依据执行异议的司法解释处理。


同样的,我们也可以在破产程序中参照《执行异议和复议案件的若干规定》,对满足一定条件的实际施工人的债权赋予一个能够排除其它债权强制执行的权利。比如江苏省高级人民法院制定的《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引(三)》中的第二十九条、第三十条就是对于不同情形下实际施工人享有债权的特殊规定。其中第二十九条规定:“建设工程承包人为被执行人的,执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施,案外人以其系实际施工人为由提出执行异议,请求排除执行的,适用《民事诉讼法》第二百三十四条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件,同时符合下列情形的,对案外人的主张应予以支持:(1)案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份;(2)案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额,包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等;(3)案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的,对其超过案涉债权部分的主张不予支持。”第三十条规定:“实际施工人为被执行人的,执行法院对发包人尚未支付的案涉到期工程款债权采取强制执行措施,案外人以其对案涉工程款享有实际权益为由,请求排除执行的,适用《民事诉讼法》第二百三十四条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件中,案外人应对其权利主张承担举证责任。同时具有下列情形的,对案外人的诉讼主张应予以支持:(1)案外人是案涉工程承包人且实际施工建设;(2)案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额;(3)案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的,对其超过案涉债权部分的主张除外。被执行人具有实际施工人身份,具有下列情形之一的,对案外人的权利主张不予支持:(1)案外人承包案涉建设工程后,被执行人另行与发包人达成协议,存在直接的债权债务关系;(2)案外人在执行法院采取强制执行措施前已将其工程款债权转让给被执行人,并已通知发包人;(3)案外人仅出借资质或仅收取管理费,而未实际施工建设的。”在破产实践中,完全可以参照该规定认定实际施工人对发包人尚未支付的到期工程款债权的优先性。


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破产程序对于《建设工程司法解释一》

第四十三条的影响


《建设工程司法解释一》第四十三条是建设工程中为保护农民工等建筑工人的利益,突破合同相对性原则的一项制度。该制度对实际施工人保护的落点在突破合同相对性,将工程款的付款责任扩大至发包人,增加了责任主体,同时发包人通常更具备支付能力,而且避免了欠付工程款到承包人手中被用于他处的风险。虽然《建设工程司法解释一》出台后,对于该条款的适用逐渐从严把握,甚至在建设工程司法解释的历次修改和清理编纂中出现了废止第四十三条的意见,但该趋势旨在严格甄别、认定实际施工人,并不能反过来认为,会实质影响甚至剥夺承包人破产程序中,实际施工人向发包人主张债权的权利。对于实际施工人特殊的保护制度并没有废除。如果破产程序中阻止实际施工人对发包人主张权利,将发包人欠付实际施工人的工程款作为承包人的破产财产,这实际意味着在破产程序中《建设工程司法解释一》第四十三条不能适用,对于实际施工人的特殊保护制度失灵,“破产法以非破产法为基础,是在非破产法的背景下运行”,我们认为破产程序应当依据建设工程相关法律严格把握《建设工程司法解释一》第四十三条的的适用,而不应以企业破产法相关规定改变建设工程相关法律赋予实际施工人的权利主张。这既尊重了司法解释赋予实际施工人的突破合同相对性的法定权利,也符合劳有所得的法理基础与价值取向。


7

实际施工人引发的其他问题


实际施工人不享有建设工程价款优先权已是司法解释明文之规定,即建设工程价款优先受偿权由承包人按照法律规定享有,而除明知挂靠情形外,实际施工人不享有。但此时会引发一个相当尖锐的问题,在发包人进入破产程序时,若承包人申报债权并要求建设工程价款优先受偿权,在大多数情况下,由于转包行为的隐秘性,案涉建设工程是否涉及实际施工人很难被管理人所察觉,故往往承包人的债权及优先权均得以认定。但在承包人和实际施工人均申报债权并要求优先权或者承包人未申报而实际施工人进行债权申报的情形下,管理人往往不得不将建设工程价款债权确认给实际施工人,其债权虽得以确认,但却丧失了债权的优先性,其债权清偿率差距在百倍的数量级,农民工的权益显然得不到有效保障。那么此时,若实际施工人撤回债权申报,可否将债权确认给承包人并确认其享有建设工程价款优先权?实践中鲜有案例,但笔者在某公司破产清算案件中的确遇到了,我们的处理方式是,因在发包人的破产申请受理前,已有生效法律文书查明该工程由实际施工人完成,则该笔工程价款的实际债权人为实际施工人,故对承包人的债权申报及优先权请求不予认定,而仍告知实际施工人申报债权。心有戚戚的同时,我们也不得不承认,从法理上来讲这是一个立法漏洞,形成法律适用怪圈,亟待相关条文的进一步完善。


综上所述,本文希望通过对实际问题的抽丝剥茧之探析,能够揭开破产法视域下实际施工人的权利面纱,以期破产法能进一步修改明确,在兼顾尊重实体法现有规定与破产债权概括清偿的破产制度下的权利冲突,将破产制度与实体法律更好的予以衔接,以实现实际施工人与其他债权人的权利平衡保护。




  来源:破产法维律

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