作者简介：徐阳光 中国人民大学法学院副教授、博士生导师，中国人民大学破产法研究中心副主任兼秘书长，北京市破产法学会副会长兼秘书长。

　　原文出处：2017年8月8日，“第三届浦江法治论坛温州峰会暨中国信用法治大会”在浙江省瑞安市召开。本文为作者在大会上的主题演讲内容。感谢作者授权发布。

　　信用法治建设，关系到法律制度的方方面面，其中，破产法就是与信用建设密切相关的制度。作为一位长期关注破产立法和司法实践的学者，我主要从破产法实施的角度来谈谈自己对信用法治建设的观察、思考和体会。

　　一、破产法是信用法治建设中的重要制度内容

　　首先，破产法本质上是公平清理债权债务之法，与信用有着天然的联系。破产法因何而生?在我看来，破产法是在信用市场中为解决信用危机而产生的制度。在“以物易物”和“一手交钱一手交货”的即时交易中，破产法没有生存的空间。只有信用的出现，信用交易的产生，破产法才有了其存在的价值。何谓信用?通常认为，一是以能履行跟人约定的事情而取得的信任;二是不需要提供物资保证、不立即支付现金而凭信任所进行的交易。不难看出，现代市场经济本质上就是信用经济，破产法的首要价值就是在信用危机出现之后，在资不抵债或明显丧失了清偿能力的情况下，公平清理债权债务。法律提供的制度通道包括破产清算、破产和解与破产重整，无论何种通道，其对应的法律后果，公平偿债始终是第一位的。这既是对信用危机的一种应对，也是对信用经济的一种保障。由此引申，破产法作为现代市场经济法律体系中不可或缺的组成部分，甚至被称之为“经济宪法”，或许承载了优化资源配置、调整市场结构等多重使命，但其本质的功能始终是公平清理债权债务关系，循此宗旨，方可确保破产法的正确实施，不致偏离立法的初衷。

　　其次，破产法解决“僵尸企业”的市场退出问题，本质上就是清理信用垃圾，维护市场经济的健康发展。当然，清理“僵尸企业”的含义是多方面的，既包括对失败企业的破产清算使其有序退出，也包括对具有挽救价值的企业通过破产和解与重整程序让其“涅磐重生”，但无论是哪种方式的处置，都是对市场信用的清理和恢复，都是为了维持市场经济良好的信用秩序。

　　再次，破产法是公司法、金融法、担保法等法律规则的“试金石”。金融交易方案的设计能否经受住市场的检验?各方信用关系能否得到妥善处理?关键看能否经受住破产法的检验。例如，资产证券化中的风险隔离机制的良好与否，关键要看能否得到破产法的保护。日益创新的非典型担保型态能否获得市场的认可，关键要看其在破产程序中的效力。再如，商事登记制度改革之后，认缴资本制取代了实缴资本制，但破产法的出资义务加速到期规定，倒逼了企业投资者依据诚信和理性原则来认缴注册资本，有效应对了公司资本制度改革后可能出现的诚信失控危机。

　　最后，破产法中的撤销权制度、无效行为制度、财产追收制度，以及对逃废债行为的追责，都是信用法治建设中的重要内容。

　　二、信用法治建设中应当关注的十个问题

　　第一，如何看待信用担保的生存空间?在当今融资实践中，财产担保挤占信用担保的空间，随着担保制度的日益发展，担保形态更加丰富，担保权人行权更加便捷，财产担保成为了企业融资中的普遍担保方式，保证担保方式日益萎缩，而且在动辄连带责任的趋势下，一般责任的保证方式几乎难觅踪影。这是一种金融发展中的常态，还是一种信用缺失下的病症?这可能是我们关注金融发展和信用建设需要面对的新问题。

　　第二，如何看到无限循环的担保链条?当今实践中，企业主为企业债务承担担保(包括财产担保和连带责任的保证担保)已是普遍现象。联保、共保和无限制循环的担保链条，是否意味着征信制度的“失败”?是否意味着银行贷款审查义务的转移?这恐怕不仅仅是信用缺失的问题。个人看来，中国的金融制度若再不直面这种将危机和风险通过链条得以蔓延的可怕现象，担保链条若再不通过制度设计来有序切割，将严重影响中国经济的发展。

　　第三，如何看到信用担保机构存在的价值?有人认为：“信用担保机构作为媒介金融部门和中小企业的桥梁和纽带，在为中小企业融资提供便利、分散金融机构信贷风险、创造企业信用、促进资金融通等方面发挥了重要的作用。”果真如此?根据《融资性担保公司管理暂行办法》等法律文件的规定，担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。这里设定了1:10的杠杆，尽管还有其他相关的制度约束，但这个将担保责任越放大到10倍的规定，已经足以将担保机构的责任承担能力消弭殆尽。或许我们可以进行一些实证调研，看看投资型担保中还有多少投资者能够指望单一的融资性担保机构的担保?当所担保的债务出现危机时，担保机构的责任承担能力还剩几何?

　　第四，征信如何覆盖到农村?我国目前的征信机制，主要是面向城镇居民和企业经营者设计的，对于农村经营主体，缺乏有效的征信方式和信用获取途径。曾经一度盛行的农户贷款需由亲朋好友共同保证的现象，某种程度来说，就是因为征信缺失所致。目前，在普惠金融体系发展中，在绿色信贷、三农信贷业务发展中，金融机构面向农村居民贷款已是普遍现象，我们除了通过修改法律将宅基地使用权、农村承包经营权、林权等纳入可担保财产范围之外，恐怕还需要进一步拓展信用担保的贷款方式，而这离不开农村信用机制的建立和完善。目前，中国农业银行等金融机构在这方面做了很好的探索，值得好好总结和推广。

　　第五，如何界定失信被执行人?在现实中国语境下，信用和诚信问题综合为了一体。一般认为，诚信是一种基本的要求，可以从道德义务转化为法律义务。一旦转化，诚信义务履行好，就是信用状况好;诚信义务履行不好，就是信用状况差。那么，我们是否需要区分义务履行好坏的原因?应否考虑主观状态?这直接涉及到如何界定失信被执行人名单。根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》(法释〔2013〕17号)第一条的规定，被执行人具有履行能力而不履行生效法律文书确定的义务，并具有法定情形的，方能认定为失信被执行人。本人对执行制度研究有限，只是一些感官的认知。我认为，司法解释中，失信被执行人和限高消费的适用对象是区分开来的，我认为这是一种非常正确的做法，但在实践中，两者如何严格区分又能依法转化?如何认定“有履行能力”?有履行能力是否意味着发现了“可供执行的财产”?如果通过撤销权或者无效行为制度，追回了规避执行转移到财产，是否还应认定为失信被执行人?(当然，这些撤回权制度和无效行为制度在执行程序中是没有的，破产法可以解决这些问题，这也是破产法的独特价值体现。)我觉得执行的相关司法解释，理念和思路都是很好的，但实践中如何落实到位，如何依法合规，可能还是需要认真对待的问题。附带说明一下，我国的执行制度非常发达，但我认为，执行制度越发达，意味着破产制度越不发达。而市场经济的债务纠纷解决机制，应该是执行与破产相得益彰。失信被执行人名单看似很好，但一定程度上是替代了个人破产制度的功能，今后发展的方向应该是走向个人破产立法的时代，从这个角度来看，我们的立法尤其是破产立法依然任重道远。

　　第六，如何让失信惩戒走向法治化?我国目前通过最高法院与国务院多个部门之间的合作，签订了系列的失信惩戒协议和备忘录，建立了较为详尽的失信惩戒规则体系，但很遗憾，目前都还是在政策层面，尚未见到顶层设计的法律出现。而且，从各地实践来看，个别案例中暴露出惩戒方式过度的问题，也引发了理论界与实务界的关注和讨论。更遗憾的是，竟然有人以“乱世重典”之名义，认为就应该“矫枉过正”，以达到让失信者成“过街老鼠”的目的。然而，我们必须认识到我们所处的是现代文明社会，我们必须尊重法治对似权利的保护和对公权力的制约，因此，我们迫切需要从法律上对失信惩戒机制作顶层设计，遵循立法法的原则，确立权利冲突的合理解决规则，让失信惩戒机制既受到合法性原则的控制，又能经受住公法上的比例原则的拷问，真正做到良法善治。

　　第七，单位之间和单位内部如何实现信用信息的共享?备忘录、合作协议可以一定程度解决政府部门、政府与司法机构之间的信用信息共享问题，但仍尚未全面覆盖。另外，各单位内部、各机构之间如何共享信用信息的问题，也是一个需要重视的问题。执行机构与破产审判机构之间的信用信息共享已经反映出了一些问题，究其原因，这既是机构业务之间分工局限所致，也是顶层设计缺失所致，应予重视和解决。

　　第八，如何看待个人信用缺失与个人破产立法的关系?个人破产立法总是遭遇信用缺失的质疑，不少人认为信用缺失成为制约个人破产立法的理由。那么，是个人信用良好才需要个人破产法，还是个人破产法因信用失败而产生? 信用体制的缺失能否成为反对个人破产立法的理由?我认为，两者没有必然的关系，个人破产立法需要的是征信机制和财产登记制度的完善以作配套(而个人破产立法可以倒逼这些配套机制的建立健全)，个人信用状况好坏并不是制约个人破产制度构建的正当理由，但个人破产立法应当设计出合理的免责与失权、复权规则而已。

　　第九，如何看待个人破产制度与金融基础设施建设的关系?市场经济国家需要完善的金融基础设施，其中，征信制度、担保制度、破产制度是金融基础设施的重要内容。我们以往探讨个人破产立法问题，多从债权债务纠纷处理入手，若站在金融基础设施建设的高度分析，可以看出个人破产制度与信用修复、金融消费和金融安全之间的有机联系。个人破产制度具有鼓励创业、鼓励投资、鼓励消费、宽容失败的理念，也是促进我国“大众创业、万众创新”的重要制度保障。

　　第十，如何看待重整企业的信用修复问题?浙江温州，包括瑞安法院，对中国的破产审判贡献了很多经验和智慧，其中，一个重要的方面就是重整企业的信用修复经验，也引起了有关部门的关注和重视。但制度上的改革完善离不开理论上的深入研究。重整企业的信用修复问题，本质上是我们如何看到重整后获得新生的企业和重整前的企业之间的关系问题，是简单的继受关系?还是信用与债务同步切割的关系?我个人倾向于将重整成功获得新生的企业当作一个新的主体对待，但在继受与切割的关系处理上，要区分具体的情况：企业名称和资质应予继受(出售式重整除外)、债权债务应按照破产法的法律规定和重整方案的分配规则做必要的切割，而信用记录则宜采取切割或封存的方式处理为宜，否则，破产法帮助困境企业获得新生的价值目标就无从谈起，期待立法能在这些方面做出明确规定。